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内容简介

　　一、侵权责任法律制度的基本问题
　　（一）侵权责任的含义和侵权责任法律制度的内容
　　侵权责任法律制度属于民事基本法律，是保障公民、法人的生命健康、人身自由、名誉权、隐私权、物权、知识产权等民事权益，维护经济秩序，构建和谐社会的基本规范。侵权责任法律制度包含侵权责任法以及其他相关法律规定，还包括行政法规等相关规定。什么是侵权责任？这里的侵权，指侵害民事权益，这里的责任，指民事责任。侵权责任，就是侵害民事权益后应当承担的民事责任。
　　侵权责任法律制度关系公民的日常生活和企业的生产经营，涉及面广，内容丰富。大陆法系许多国家的侵权责任法律制度，既有民法典规定，还有单行法规定，不少还有判例补充。美国侵权责任法律制度，除判例法、单行法外，仅《侵权法重述》就有近千个条文。我国涉及侵权责任法律制度的有民法通则等40多部法律。那么多的成文法和判例法，内容虽多，其实都在回答两个问题：一是侵权是否构成？二是责任如何承担？侵权是否构成主要由归责原则解决。责任如何承担主要由责任方式解决。因此，侵权责任法律制度的基本内容、基本规范就是归责原则和责任方式。整部侵权责任法和其他相关法律都从不同角度回答侵权是否构成和责任如何承担这两个问题，共同规则是概括地、一般地回答，特殊规则是具体地、个别地回答。
　　（二）侵权责任法律制度的作用
　　侵权责任法律制度的作用，可从多个角度阐述。基本作用有两个，一是保护被侵权人，二是减少侵权行为。
　　保护被侵权人是建立和完善侵权责任法律制度的主要目的。我国民法通则规定，公民享有生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、婚姻自主权等人身权，享有所有权、使用权等物权，享有合同等债权，享有著作权、商标专用权、专利权等知识产权。公民享有的许多民事权利法人也享有。法律规定的公民、法人的民事权益受到侵害怎么办，就要通过侵权责任法律制度保护被侵权人。我国法院受理侵权案件2007年86.3万件，2008年99.2万件。侵权责任法律制度是民事权利制度的保障，是审理侵权案件、解决侵权纠纷的依据。需要指出，保护被侵权人不是抽象概念，不同时期保护被侵权人的含义既有阶段性，又有延续性。随着经济、文化发展，对人的价值认识不断深化，对人的全面发展的要求不断提高，对被侵权人的保护范围不断扩大，保护水平不断提高，保护方式日趋多样。而且，保护被侵权人在许多情况下不是个人事情，如环境污染、产品责任、交通肇事、工伤事故等涉及人数较多的重大纠纷，也是社会问题。
　　减少侵权行为也是建立和完善侵权责任法律制度的基本目的。发生侵权行为后，侵权责任法律制度要求侵权人承担侵权责任，通过损害赔偿等方式，弥补被侵权人损失，消除影响，恢复原状，如使受污染的环境得以治理，受损害的健康得以康复。减少侵权行为，首先表现在侵权责任法律制度要求一切人遵纪守法，尊重公民、法人的人身权和财产权，谨慎行事，避免差错，不得侵害国家、集体和他人的合法权益。其次表现在要求企业加强管理，提高科学技术水平。进入工业社会，侵权行为大量发生在企业生产经营中，如产品责任、环境污染、生产安全事故，等等。侵权责任法律制度通过损害赔偿等方式，促使企业提高产品安全性能，保护人民群众生命财产安全；促进清洁生产，提高资源利用效率，减少环境污染；加强安全生产管理，减少安全生产事故。减少侵权行为还表现在促使企业和个人权衡得失，不冒险进入可能给公民、法人带来高度危险的行业。侵权责任法律制度要求行为人对自己的行为负责，促使侵权人吸取教训，其他人保持警惕，达到减少侵权行为目的。因此，侵权责任法律制度规定的责任要有一定威慑力。
　　保护被侵权人和减少侵权行为是侵权责任法律制度两个基本作用。通过保护被侵权人和减少侵权行为，从民事制度上进一步保护人民群众安居乐业，促进社会和谐稳定。
　　（三）侵权责任法和相关法律的关系
　　规范侵权责任的法律有两个层次：
　　一个层次是侵权责任法。侵权责任法作为民法的重要组成部分，从基本法的角度对侵权责任作出规定。侵权责任法的规定有三类：一是普遍适用的共同规则。二是典型的侵权种类的基本规则。三是其他单行法不可能涉及的一些特殊规则。
　　第二个层次是相关法律。许多单行法都从自身调整范围的角度对侵权责任作出一条或者几条规定。如道路交通安全法第七十六条规定了交通事故赔偿原则。
　　讲规范侵权责任的法律有两个层次，想表明三层意思：1．侵权责任法的制定很重要，很迫切，但一部侵权责任法解决不了所有民事侵权问题，世界上也没有一部侵权责任法囊括所有民事侵权内容。如德国，除民法典外，规范侵权责任的重要法律有赔偿义务法、道路交通法、航空交通法、原子能法、污染防控法、药品法、产品责任法、基因技术法、水务法、反不正当竞争法、强制保险法等法律。2．有关侵权责任的法律是在宪法统率下相辅相成，共同规范侵权责任。3．侵权责任法和相关法律的关系，按照立法法同一机关制定的法律，“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”，原则上优先适用相关法律。如果侵权责任法生效后，相关法律规定的内容已经在侵权责任法中完全体现，没有必要保留的，可在修改相关法律时删除。
　　二、侵权责任法律制度的发展变化和我国的现状
　　（一）侵权责任法律制度的发展变化
　　侵权责任法律制度是一项古老的法律制度，大约公元前1250年的古巴比伦《汉穆拉比法典》，以及大约公元前450年古罗马《十二铜表法》中就有侵权责任规定。但侵权责任法律制度并不暮气沉沉，它适应社会实践发展的需要不断演变，就象一棵苍劲的古树不断抽出新枝。
　　侵权责任法律制度基本内容是归责原则。从归责原则看，历经几千年的侵权责任法律制度大体经过三个时期。一，结果责任时期。结果责任不考虑行为人实施行为时是否有过错，谁造成损害谁承担责任。在奴隶社会和封建社会，结果责任在归责原则中占据统治地位。当然，在结果责任的早期，已有过错责任原则的萌芽；在结果责任的晚期，愈接近19世纪，过错责任的地位日益提高。结果责任时期在责任方式上呈现同态复仇特点。如《汉穆拉比法典》196条：“倘若自由民毁损其他自由民之眼，则应毁其眼。”如《十二铜表法》第八表第二条：“毁伤他人肢体而不能和解，他人亦得同态复仇毁伤其肢体。”第二，过错责任原则时期。过错责任指的是造成损害并不必然承担赔偿责任，必须要看行为人是否有过错，有过错有责任，无过错无责任。把过错责任作为一般原则写入法典的代表作是1804年的《法国民法典》。《法国民法典》1382条：“任何行为造成他人损害时，因其过错致使行为发生的人，应当对他人承担赔偿责任。”不问行为人有无过错就要行为人承担责任是不公平的，动辄得咎会限制行为自由。过错责任，契约自由，以及私权神圣是资本主义国家民法的三大支柱，共同为资产阶级的崛起提供法律武器。第三，过错责任和无过错责任并存时期。进入工业社会，技术日新月异，经济飞速发展，伴随而来的是事故大量发生，极大地危害生命和财产安全。在这样的时代背景下，如果还要被侵权人去证明企业在生产经营过程中的“过错”，结果是大量被侵权人得不到赔偿。经过反复抗争，在交通肇事、矿山事故等纠纷中率先突破过错责任，实行无过错责任。无过错责任指的是不考虑行为人在导致损害时的过错，除法律规定的免责事由外，行为人都要承担赔偿责任。1838年，《普鲁士帝国铁路法》第25条针对火车事故规定了无过错责任，但这一规定很长时间未真正实施。美国和欧洲在侵权纠纷中开始实行无过错责任发生在19世纪末20世纪初。无过错责任一直以判例和单行法的形式出现，到了20世纪末，考虑到个案和单行法的规定有疏漏之处，出现一般规定的动向。
　　近半个世纪以来，侵权责任法律制度的发展变化主要表现在：一，保护范围不断扩大。伴随资本主义社会出现的民法典，早期以维护财产权利为核心，辅之少量的人身权利。德国1896年制定的民法典没有规定保护公民的名誉权，20世纪50年代才开始明确保护名誉权。随着工业社会发展和进入信息时代，大量先进技术的发明和普及，在满足人的物质和文化需求同时，公民的人身、财产权利受到严重侵害，从而不断拓展对公民合法权益的保护范围。照相机、望远镜、录音机和录像机以及互联网的发展和普及，使过去难以想象的侵害名誉权、隐私权等行为屡屡发生，产品责任、环境污染、生产事故禁而不止，这一切都推动各国加强对公民生命和财产安全的保护。第二，责任方式不断增多。早期民法典以保护财产权利为核心，因此承担侵权责任的方式主要是损害赔偿。现在的民法典，重视保护公民、法人的人身权利，责任方式除损害赔偿外，还有停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等等，并逐渐扩大消除危险的适用范围。第三，举证责任逐渐减弱。与过错责任和无过错责任并存时期相适应，为了公平解决侵权纠纷，减少侵权行为，被侵权人的举证责任逐渐减弱。主要表现在：一是对过错的认定逐渐客观化，不从单个行为人的主观状态认定其过错，而以多数人的注意义务标准认定有无过错。二是在特定条件下法律规定不由被侵权人承担举证责任，而由行为人承担举证责任，学理上称为“举证责任倒置”。三是在实行无过错责任时，当事人双方不必证明行为人过错，只需争议法定免责事由是否存在，如不存在法定免责事由，行为人就要承担民事责任。第四，责任主体和赔偿主体逐渐分离。出现这种变化的原因是社会保险和商业保险的发展，以及专项赔偿基金的设立。如道路交通事故，实行强制保险前，责任人和赔偿人是同一人，实行强制保险后，在保险数额内责任人和赔偿人分离，赔偿人是保险公司，肇事者并不直接掏钱。从19世纪末20世纪初，特别是20世纪50年代以来，不少国家的社会保险、强制保险、专项赔偿基金制度和侵权责任法律制度，共同在解决侵权纠纷中发挥作用。
　　（二）我国侵权责任法律制度的现状
　　改革开放以来，我国十分重视侵权责任法律制度的建立和完善。1986年制定的民法通则，专设“民事责任”一章，对过错责任和无过错责任的归责原则、责任方式、典型的侵权类型作出规定，奠定了我国侵权责任法律制度的基础。除民法通则外，我国已有40多部单行法对相关侵权问题作出规定，主要是：1．侵害物权责任。物权法、农村土地承包法作了规定。2．侵害知识产权责任。商标法、专利法、著作权法作了规定。3．侵害婚姻自主权和继承权等责任。婚姻法、继承法作了规定。4．商事侵权责任。公司法、海商法、票据法、保险法、证券法、信托法作了规定。5．交通事故责任。道路交通安全法、铁路法、民用航空法作了规定。6．产品责任。产品质量法、药品管理法、消费者权益保护法作了规定。7．环境污染责任。环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、固体废物污染环境防治法作了规定。8．生产事故责任。安全生产法、建筑法、电力法、煤炭法作了规定。9．食品安全和传染病传播责任。食品安全法、传染病防治法、献血法作了规定。10．其他侵权责任。人民防空法、公路法等法律作了规定。
　　我国民法通则以及相关法律的规定，对明确侵权责任，保护公民、法人的合法权益，维护社会秩序，起到了积极作用。但是，我国侵权责任法律制度也存在一些问题，主要是：随着经济社会的发展，新的侵权类型不断出现，已有的侵权类型纠纷大量发生，而现行法律有些规定较为原则，缺乏可操作性，不少规定分散在单行法律中，缺乏对侵权责任的共性规定。为了更好地保护民事主体的合法权益，促进社会和谐稳定，制定一部较为完备的侵权责任法是必要的。
　　三、完善侵权责任法律制度的思考和建议
　　完善侵权责任法律制度的重要途径是制定侵权责任法，作为解决侵权纠纷的基本法律，同时制定和修改相关法律。以下汇报对侵权责任主要问题的思考和建议。
　　（一）机动车交通事故责任
　　完善侵权责任法律制度为什么首先讲机动车交通事故责任，原因在于机动车交通事故损害大，纠纷多。据世界卫生组织报告，全世界每年因道路交通死亡人数大约125万，每天平均3000多人，全世界每年因道路交通事故造成损失大约5000亿美元。机动车交通事故案件占我国法院受理的侵权案件三分之一，有的地方法院占一半以上。
　　讲交通事故责任为什么着重讲机动车，而不是铁路、民航一起讲，主要是这几种交通工具特点不同，赔偿原则和免责事由也不同。机动车交通事故赔偿制度如何设计，指导思想是什么：一，减少事故。道路交通事故发生原因错综复杂，好的赔偿制度应当明确责任，促使各方面都遵守交通法规，减少事故发生。第二，减少纠纷。事故发生后，责任明确，能及时、合理解决纠纷，就能减少纠纷。第三，有利道路畅通。
　　现代意义上的汽车是1886年德国奔驰生产的，已有123年历史。机动车交通事故赔偿制度，根据部分国家以及我国台湾、香港地区的情况看，大体经过三个阶段。一阶段，按照一般过错责任处理交通事故纠纷，时间从汽车诞生大约到20世纪30年代。第二阶段，按照无过错责任或者过错推定处理交通事故纠纷。过错推定，有的解释为介于无过错责任和一般过错责任的中间责任。为什么从一阶段发展到第二阶段，学理上有危险源说、控制说和利益说等多种理论，我认为大理由是按照一般过错责任，交通事故发生后要让被侵权人去证明机动车一方发生车祸的“过错”，结果是大量被侵权人因难以证明而得不到赔偿，酿成社会问题。根据英国议会皮尔森委员会和美国交通部的报告，交通事故适用一般过错责任，40%至50%的被侵权人得不到赔偿。1925年，法国一个女孩过马路被卡车撞死，一审、二审法院根据一般过错责任，女孩的父母要证明司机开车有疏忽或者卡车有安全隐患，结果都败诉。1930年，法国法院改变适用一般过错责任，转为适用无过错责任，判决女孩父母胜诉。第三阶段，主要通过强制保险制度解决道路交通事故赔偿问题。适用无过错责任或者过错推定虽然加重机动车一方责任，但对被侵权人的保护还不够。一是解决纠纷耗时长，有时需要4至5年诉讼才能出结果，这对被侵权人及时救助非常不利。二是事故比较严重，被侵权人伤亡大，机动车一方赔不起。英国、德国从20世纪30年代，多一些的国家从50、60年代开始建立强制保险制度解决道路交通事故赔偿问题。以上阐述的三个阶段，只能大体划分，有的国家只有一第三阶段，跨过第二阶段；有的国家第二第三阶段连接，划分不明确。
　　需要汇报的是，道路交通事故纠纷的归责原则，虽然有的国家规定为过错推定，如日本、韩国，有的国家规定为无过错责任，如德国、法国，实际执行情况大同小异。这些国家基本通过强制保险制度解决赔偿问题，而且，无论适用无过错责任还是过错推定，由于被侵权人原因致使损害发生的，一般都可以减免机动车一方责任。我国道路交通安全法2003年制定，2007年对规定赔偿原则的第七十六条作了修改。无论修改前后，道路交通安全法规定的赔偿原则主要是过错推定，即发生交通事故后，被侵权人只需证明损害由机动车碰撞造成，机动车碰撞被侵权人有无“过错”应由机动车一方证明。这一赔偿原则，符合道路交通事故特点，与国际通行做法基本一致。道路交通安全法于2004年5月施行，实施情况良好。据公安部统计，我国交通事故数量从2005年45万起大幅下降到2008年26万起；交通事故死亡人数2004年11万，2006年8.9万，2008年7.3万。
　　进一步完善机动车交通事故责任，需要根据发生事故的特殊情况作出具体规定，如机动车被租赁、借用时发生事故，机动车所有人是否承担责任；当事人之间已经买卖但尚未过户的机动车发生事故时怎么办；机动车被盗、被抢后发生事故如何承担责任，等等。同时，要完善我国机动车强制保险制度，逐步扩大赔偿范围，提高赔偿标准。
　　（二）产品责任
　　产品责任关系人民生命和财产安全，我国十分重视。1993年第七届全国人大常委会就通过产品质量法，规定了合同责任和产品责任。产品责任指企业因产品缺陷承担的无过错责任。这里的缺陷，不是一般指产品有瑕疵，而是指产品质量不好达到危害人民生命和财产安全的程度。如热水瓶不保温是合同责任，热水瓶自身爆炸是产品责任。产品缺陷的归责原则，不少国家经历了从合同责任到一般侵权责任，再到产品责任的过程。
　　进一步完善产品责任制度，需要研究的问题主要是：
　　1．产品范围
　　哪些产品适用产品责任，共识是企业加工制造的动产，有争议的是未加工的初级产品如农产品以及不动产如建筑物是否适用产品责任。对农产品是否适用产品责任，一种意见认为，农产品是我国城乡居民的主要食物来源，当前我国农产品质量安全形势严峻，为了让老百姓吃上放心的农产品，切实保护消费者合法权益，农产品应当纳入产品质量法的产品范围，适用产品责任。另一种意见认为，农业生产处于开放性环境，大气、土壤、水质等都影响农产品质量，不宜把未经加工的农产品纳入产品责任的适用范围。对农产品适用产品责任，虽然提高了对消费者的保护水平，但对广大农民是不公平的。个别农民在生产过程中违法加入有害添加剂，危及农产品质量安全，在侵权纠纷中可以采用过错推定的办法。对建筑物等不动产是否适用产品责任，有的认为，从企业加工制造的特点以及提高建筑工程质量等方面看，可以把不动产纳入产品责任范围，但需要研究如何区分建筑物的缺陷与一般质量问题，不能把门窗不严，有点漏雨等建筑工程质量视为缺陷。
　　2．产品责任的适用条件
　　企业承担产品责任，条件是产品有缺陷，对公民生命和财产安全造成损害。如何认定损害，喝毒酒致人失明是损害，买了毒酒还没喝，确有损害公民健康的危险性也是损害。承担产品责任的方式，包括损害赔偿，也包括停止侵害，消除危险。对损害的计算，包括对公民生命健康的伤害，也包括缺陷产品以外的财产损失，还包括缺陷产品本身的损失。这样，有利于及时、便捷地保护消费者的合法权益。
　　3．增加企业对产品跟踪服务义务
　　企业对产品投入流通后不能撒手不管，应当跟踪服务，发现产品使用过程中存在缺陷的，应当及时采取警示、召回等补救措施。
　　（三）医疗损害责任
　　近年来医疗纠纷逐年上升，社会普遍关注。全国法院受理医疗损害案件2007年1.1万件，2008年1.38万件。妥善解决医疗纠纷，既要保护患者的合法权益，也要保护医院和医务人员的合法权益，还要有利于医学科学进步以及医药卫生事业发展。
　　合理规定医疗损害责任，必须充分考虑诊疗活动特点。诊疗活动主要特点：1．未知性。医学是一门探索性、经验性的学科，直至今天，我们对许多疾病的发生原因还不了解，已知发病原因的，也有一半难以治愈，对许多药品副作用的认识非常有限。如这次甲型H1N1流感，4月30日被卫生部纳入乙类传染病，5月5日中国工程院院士钟南山说，目前我们对甲型H1N1流感的了解实在太少。2．特异性。人体的基因不同，体质不同，情绪不同，所处环境不同，因此患者疾病表现、治疗效果也不同。如大家熟知的青霉素，有人过敏，有人不过敏，即使青霉素皮试过关，也不排除有过敏反应的可能。3．专业性。医务人员是救死扶伤的白衣天使，据了解，培养一名专科医师至少需要15年时间。卫生部《医疗机构诊疗科目名录》，一级科目有32类，二级科目有130类。
　　疾病的发生有患者原因，疾病的治疗需要患者配合，在诊疗纠纷中不能适用无过错责任，我们也没有看到哪个国家实行无过错责任。那么，能否概括地、一般地适用过错推定呢？有两种意见：一种意见认为，诊疗活动专业性强，患者和医院之间信息不对称，在诊疗过程中许多证据都由医院掌握，应当适用过错推定，让医院承担更重的举证责任。另一种意见认为，根据诊疗活动未知性、特异性等特点，在诊疗纠纷中不宜适用过错推定。不问青红皂白，一律实行过错推定，助长保守医疗，不利于医学科学进步。对诊疗活动引起的纠纷，应当适用一般过错责任，只在特殊情况下如医务人员有严重违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的医学资料，才发生举证责任倒置。患者和医院之间信息不对称问题，应当通过信息交流和信息公开等办法解决。
　　医疗纠纷中相当一部分是因药品、医疗器械的缺陷造成患者损害引起的，如治疗心脏病起搏器导线断裂。在责任较为明确的情况下，不少患者仍难以及时、合理地得到赔偿。依照产品质量法的有关规定，药品和医疗器械属于产品范围，因产品缺陷造成的损害适用无过错责任，除法定免责事由外，生产者应当承担赔偿责任；销售者承担赔偿责任后，属于生产者责任的，有权向生产者追偿。需要指出，药品和医疗器械适用产品质量法，其产品缺陷不包括药品副作用，不包括使用医疗器械引起的正常损伤。一般产品质量问题适用合同责任或者一般过错责任，只有危害到生命健康，具有不合理危险性的产品造成损害，才适用无过错责任。这里的“不合理”危险性，指不合常理，是大多数使用者都预料不到的危险性。即使适用无过错责任，依照产品质量法第四十一条规定，生产者能够证明限于当时科学技术水平该缺陷是难以避免的等情形，生产者也不承担赔偿责任。反之，生产者因疏于管理或者利欲熏心、掺杂使假、明知故犯引起的产品缺陷，危害生命和财产安全的，就要承担赔偿责任；构成犯罪的，还要承担刑事责任。
　　（四）环境污染责任
　　环境问题关系人的生存和发展，治理环境污染成为世界各国共同义务。
　　从侵权纠纷角度研究环境污染责任，首先根据不同的污染源，适用不同的归责原则。居民之间生活污染适用过错责任，主要由物权法规定的相邻关系解决。企业生产污染适用无过错责任，主要由环境保护法、大气污染防治法、水污染防治法等相关法律解决。对企业生产污染，在适用无过错责任的前提下，根据不同的污染源，还要进一步区分责任。如因核材料或者核设施泄漏引起的核污染责任，与工业废水排放引起的污染责任，其免责事由有所不

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