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　　《法律与金融译丛：理论与实践中的新公司治理模式》作者围绕最近美国公司治理争论中一些非常重要的问题给予了澄清说明。列举了历史、理论和实务中的诸多理由，来解释为什么公司治理的核心角色一直以来总是被分配给董事会以及为什么应当继续如此安排。

内容简介

　　《法律与金融译丛：理论与实践中的新公司治理模式》作者围绕最近美国公司治理争论中一些非常重要的问题给予了澄清说明。列举了历史、理论和实务中的诸多理由，来解释为什么公司治理的核心角色一直以来总是被分配给董事会以及为什么应当继续如此安排。

目录

引言
一、模式的必要性
二、一分为二：共治（Consensus）vs.集权
（Authority）
三、所有权与控制权的分离
四、公司治理的关键问题
五、所有权与控制权分离的存在价值
六、公司治理的理论
七、“董事会中心说”的理论前提
八、一个统一的公司治理理论是否有可能出现
九、本书的结构

第一章 公司治理的手段与目的
第一节 公司作为一个人
第二节 公司作为一个实体
第三节 公司作为契约连锁
第四节 司法上的认同
第五节 假设谈判法（Hypothetical Bargain Methodology）
第六节 契约论的含义
第七节 定位联结点
第八节 股东订立的契约
第九节 谈判各方
第十节 有关公司治理手段的谈判
第十一节 权威（Fiat）的必要性
第十二节 契约带来的权威
第十三节 复数成员引致的效率低下
第十四节 分配控制权：为什么只有股东可以表决
第十五节 为什么不是“股东中心”呢
第十六节 为公司治理目标而进行的谈判
第十七节 “董事会中心说”vs.“团队合作理论”（Team Production）
第十八节 “股东财富最大化”与“董事会中心说”的结合
第十九节 代理成本的“问题”

第二章 为什么是董事会的形式呢
第一节 团体与个人
第二节 董事会作为“合作团队”（Production Team）
第三节 团体vs.个人：实证数据
第四节 团体与“有限理性”
第五节 个人与团体决策偏差
第六节 代理成本

第三章 法院所接受的“董事会中心说”
第一节 商事判断规则
第二节 对经营决策的司法审查
第三节 首要原则
第四节 定义法院对董事会权威的遵从
第五节 鼓励承担风险（Risk�睺aking）
第六节 法官并非商业专家
第七节 对董事会内部活动（Internal Dynamics）的影响
第八节 公司决策影响非股东成员，但又如何呢
第九节 司法并不无条件地回避对商业决策的审查
第十节 “不可分割之忠诚”规则（The Rule of Undivided Loyalty）
第十一节 支持“权威”的假设
第十二节 典型的利益冲突：主动竞购（Unsolicited Takeover Bid）
第十三节 学术界在“权”与“责”之间的权衡
第十四节 特拉华州法院在“权”与“责”之间的权衡
第十五节 为什么不采用“消极规则”呢
第十六节 总结

第四章 从“经理主义理论”向“董事会中心说”的转变
第一节 董事会职能的演变
第二节 监督型董事会（Monitoring Board）的出现
第三节 今日的董事会
第四节 最佳治理实践（Best Practices）
第五节 薪酬实践
第六节 对声誉的关注
第七节 司法对知情情况下所作决策（Informed Decision Making）的坚持
第八节 推动董事独立性的司法压力
第九节 萨班斯？奥克斯利法案与董事会
第十节 独立董事占成员半数以上的董事会及其委员会
第十一节 一个独立的董事会对于“董事会中心说”而言是否必要
第十二节 结论：董事会是否变得更高效

第五章 公司治理的未来：“股东中心说”还是“董事会中心说”
第一节 股东在理性上冷漠的（Rationally Apathetic）
第二节 机构投资者的惰性
第三节 为什么机构投资者是消极的
第四节 股东积极主义的工具
第五节 退出
第六节 表决权委托争夺战
第七节 在董事选举中拒绝投票支持
第八节 股东提案
第九节 联络
第十节 诉讼
第十一节 扩张股东表决权的提议
第十二节 改革董事提名程序
第十三节 改革投票机制的提议
第十四节 扩张股东可表决事项的范围
第十五节 股东表决权应该被扩张吗
第十六节 投票机制的病理学分析
第十七节 股东表露出来的偏好
第十八节 为什么不是“股东中心说”
第十九节 私人寻租的风险
第二十节 支持维护董事会权威的理由
索引

前言/序言

　　法学界习惯于批判现实。大多数自视甚高的法学学者都会在自己文章或著作的结尾附上一些改革提议。当然，这点是完全可以理解的。毕竟赢得学术声誉的总是那些新颖独特的观点。不过请原谅我。集大成于本书中的一系研究其实是基于一种完全不同的动机， 即以理解美国法律中有关公司治理的现存法定框架为目的。
　　特拉华州普通公司法第141（a）条是这么规定的，“依（本法）本章组织设立的所有公司的业务和事务应由董事会进行管理，或在董事会的指挥下进行管理，除非本章或公司成立证书中另有规定”。《美国标准公司法》的起草者告诉我们，几乎所有州的公司法都有这样的安排（密苏里州是唯一的例外，该州的公司法对这点持一种诡异的沉默态度）。 我将此称为公司治理中的“董事会中心说”（director primacy）模式。
　　为什么“董事会中心说”在几乎所有的公司法令中都被奉为至理呢？为什么主张将管理权授予作为公司所有者的股东（虽然随后我们会质疑此处所称的所有权是否切题，不过现在我们姑且接受这种传统观点）的“股东中心说”（shareholder primacy）却享受不到同等待遇呢？或者说，为什么不是由主张将管理权授予首席执行官（Chief Executive Officer，CEO）或高管组成的运营委员会的“经理人主义”（managerialism）来占据主流理论呢？
　　我着手研究并非为了改革权力分配法律机制，而只是为了去理解这一分配机制。我的逻辑前提是“公司法趋向于效率”。一个州通过向在该州设立的公司收取注册费和征收其他税款来创造财政收入。越多的公司选择设立在一个特定的州，那么这个州就会获得越多的财政收入。特拉华州作为这场竞争中赢家，以此获得了大量的财政收入，据报道这些收入每年为居住在该州的纳税人节省了数以千计的美元。
　　为了吸引资本，经理们必须向投资者提供富有吸引力的条款。在这些条款中，由公司设立地所在州的法律施加于投资者的公司治理规则就是其中一项。因此，经理们就有动力将公司设立在那些能够提供受投资者偏爱之条款的州。反过来，各州也有动力去提供这样的条款，从而吸引公司来本州设立。各州为吸引公司设立所进行的竞争因此会促成一种“力争上游”（race to the top）的效果，驱使着公司法迈向最符合效率的结果。
　　当然，上述的主张在学术界内遭到强烈的反对，而且即使是在大体上接受这种“力争上游”看法的人，在对该问题进行详细检验时也不得不承认需要对此观点作出提示和修正。我们将在下文中对相关见解和证据进行更细致的审视。不过就目前而言，为了说清楚道理，我只是要求读者先接受以下假设，即“力争上游”的观点在整体上是符合逻辑的。如果是这样的话，我们需要解释：为什么各州会“全力冲向”一种由董事会居于顶端的治理结构？
　　公众公司（public corporation）是一家大型的、结构复杂的和投资者分散于各地的机构，其中有着各种利益相关者。在这样一个组织中，人人参与式的民主是行不通的。我们要应付的是一大群信息严重不对称以及彼此利益存在根本性冲突的人。在这种情况下，共同行动难题将难以克服，哪怕我们可以找出解决方法让数以千计的利益参与者得以在决策中占据一席之地。
　　相较之下，一个更具效率的做法是把决策权分配给某些核心人士或团体。这就解释了为什么公司决策程序表现为代表制而非民主参与制、依赖于命令而非共识。因此，举例来说，对这点进行的论述解释了为什么股东在公众公司中只享有非常有限的控制权。（关于为什么其他利益相关者完全被排除在法定控制权之外：我们会在后面详细谈到这个问题。）
　　但为什么要挑一个董事会而不是一个独揽大权的个人呢？在第二章中，我们将看到，在完成那些必须进行重要评估判断的任务时（这种任务正好就是任何复杂组织的最高决策者都必须干的工作），团体往往比个人要表现得更出色。但同样重要的一点是，将决策权分配给团体的做法是针对公司所有权与控制权分离现象中固有的委托-代理问题的一种实用的自我适应反应。故“董事会中心说”对于现代公众公司的运作而言至关重要。
　　我在这个领域中的前期成果说服了越来越多的学者和评论家，让他们相信“公司治理最明显的特征就以‘董事会中心说’为基础”。 其他的评论家也认为：
　　“虽然理论家长期以来都在争论如何对公众公司进行最好的描述，但一种有关企业的新理论已经出现，该种理论比起先前的学说要显得更为完善：这就是Stephen M. Bainbridge的‘董事会中心说’模式。”
　　“Bainbridge已经发展出了一套条理清晰、体系全面的‘董事会中心说’理论。简单来说，‘Bainbridge式’的‘董事会中心说’将董事会置于公司中心位置。这既是一种规范式理论也是一种预测型理论：董事应当管理并控制着公司；董事确实在管理和控制公司。”
　　“就大部分内容而言，‘董事会中心说’在现实描述上是准确的，而且提供了一个非常具说服力的规范性理由，来合理解释为什么董事会 – 而非股东或法院 – 应当成为有权决定一家公司活动的机关。”
　　“虽然‘特拉华州并没有明确地接受董事会中心说’，但是相关法律条文和案例已经在很大程度上暗示，董事保有权力且无需消极地等待外来事件或股东行动来左右公司决策。”
　　“就明确的决策权而言，特拉华州法律是支持‘董事会中心说’的，不过与此同时也要求董事最终必须关注股东利益……虽然特拉华州法律没有明确地肯定‘董事会中心说’，但却以含蓄的方式任由董事作出决策，而只允许股东在特定和有限的场合表达自己的看法。”
　　当然，‘董事会中心说’自有它的批评者。有些人认为这个理论在规范性上是没有吸引力的，而另一些人则认为该理论在描述现实方面是无力的。本书的主要目的就是回应这些批评，而同时也对‘董事会中心说’模式进行重述、修正和扩张。

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　　我着手研究并非为了改革权力分配法律机制，而只是为了去理解这一分配机制。我的逻辑前提是“公司法趋向于效率”。一个州通过向在该州设立的公司收取注册费和征收其他税款来创造财政收入。越多的公司选择设立在一个特定的州，那么这个州就会获得越多的财政收入。特拉华州作为这场竞争中赢家，以此获得了大量的财政收入，据报道这些收入每年为居住在该州的纳税人节省了数以千计的美元。

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首先是谁的利益最容易由合同保护？工人的利益由劳动工资合同、最低工资待遇等规定及工会组织来保障；债权人可以把企业状告到法院来维护自身利益，公司破产后剩余资产也可以补偿债权人损失；消费者有消费者保护法维护利益。只有股东，自担风险，无法用合同规定投入的资本免于损失。大家知道，任何合同都不是完美的，都会留下难于解决的问题，现实中合同所能保护的只能是极少的一部分。而股东的利益却是无法用合同来保障的，谁能保证你只赢不赔！？而这恰恰是最合理的。其次是谁的偏好最容易加总？在一个企业中，集合了很多的利益相关者，笼在一起不好办。没有一个好模式，影响企业决策效率。好比吃饭，大家都是四川人，都吃辣的，那好办。如果南方、北方不同地方的人在一起，那就不好办了，众口难调！企业不是一个人，如果说由工人说了算，那也不好办，工人群体中有新工人、老工人，利益也不完全一致。年轻人说，我干活多，我应当多拿点；老工人说我快老了，要多拿点；而股东是同质的，只要企业价值增加，股东利益就增加，同股同利，利益均等，才好协调；第三是谁最容易监督？

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　　相较之下，一个更具效率的做法是把决策权分配给某些核心人士或团体。这就解释了为什么公司决策程序表现为代表制而非民主参与制、依赖于命令而非共识。因此，举例来说，对这点进行的论述解释了为什么股东在公众公司中只享有非常有限的控制权。（关于为什么其他利益相关者完全被排除在法定控制权之外：我们会在后面详细谈到这个问题。）

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