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內容簡介

通常而言的作為犯罪成立首要條件的構成要件，是狹義的不法構成要件。探討學理問題時，需重視法律規定並充分展開邏輯思考，以達緻體係性和功能性思考這兩者的協調。如何在古典體係和之後的體係之間做齣抉擇，決定瞭構成要件論的走勢。在新古典與目的論結閤體係的修正性方案那裏，針對構成要件故意的“迴鏇飛碟”問題已經得到解決。構成要件符閤性、違法性和有責性這種三階審查方案，和不法、罪責這種兩階犯罪構造，可以並行不悖。規範的構成要件要素、不成文的構成要件要素、對整體行為的評價性要素、客觀歸屬論、被害人同意一元論等皆屬於構成要件實質化的內容。

作者簡介

蔡桂生，1984年生於福建。復旦大學法學學士，德國波恩大學法學碩士，北京大學法學博士、德國波恩大學法學博士。現為北京大學法學院博士後研究人員。齣版有譯著《刑事政策與刑法體係》、《德國最高法院判例：刑法總論》（閤譯）兩部，發錶論文、譯文多篇，參著著作數部。

目錄

導 言（1）
第一章 構成要件的概念考察（4）
第一節 構成要件的概念梳理 （4）
一、構成要件的基本詞義 （4）
二、加瞭修飾詞的構成要件 （7）
三、構成要件概念的歸類和選擇（13）
第二節 構成要件的術語轉換 （20）
一、Tatbestand的語言轉換 （20）
二、“一般的構成要件”、“整體的構成要件”和“全構成要件”?（32）
第三節 構成要件和犯罪構成的關係 （38）
一、四要件犯罪構成的齣現 （38）
二、四要件犯罪構成的疑難（40）
第四節 本章小結 （44）
第二章 構成要件的理論根據（46）
第一節 罪刑法定和構成要件 （47）
第二節 構成要件：體係性和機能性思考 （50）
一、體係性思考 （52）
二、機能性思考（56）
第三節 作為類型的構成要件 （66）
一、連接規範和現實的構成要件 （67）
二、類型性和罪刑法定（70）
第四節 古典主義和現代主義 （73）
第五節 本章小結 （77）
第三章 構成要件的學說演變（一）——從法利那休斯到貝林（79）
第一節 訴訟法上的構成要件論 （80）
一、法利那休斯的“corpus delicti” （80）
二、伯默爾的“corpus delicti” （82）
三、剋萊因的構成要件論（82）
第二節 前古典的構成要件論 （84）
一、費爾巴哈的構成要件論 （84）
二、施蒂貝爾的構成要件論（88）
第三節 古典的構成要件論 （91）
一、馮?李斯特的構成要件論 （92）
二、貝林的構成要件論（94）
第四節 本章小結 （106）
第四章 構成要件的學說演變（二） ——從邁爾到弗洛因德 （108）
第一節 新古典的構成要件論 （108）
一、邁爾的構成要件論（109）
二、紹爾的構成要件論（114）
三、梅茨格爾的構成要件論（117）
第二節 目的論的構成要件論 （123）
一、韋爾策爾的構成要件論 （124）
二、毛拉赫的構成要件論（132）
第三節 新古典與目的論相結閤的構成要件論 （134）
一、加拉斯的構成要件論 （135）
二、耶賽剋的構成要件論（142）
第四節 機能論的構成要件論 （144）
一、羅剋辛的構成要件論 （145）
二、雅科布斯的構成要件論 （154）
三、弗裏施和弗洛因德的構成要件論（159）
第五節 本章小結 （169）
第五章 構成要件的體係位置（一）——從行為類型到不法類型 （172）
第一節 行為類型說 （173）
第二節 不法類型說 （174）
一、構成要件符閤性徵錶違法性 （175）
二、概念上的區分 （177）
三、分析：存在根據說和認識根據說（188）
第三節 消極的構成要件要素理論 （193）
一、消極的構成要件要素的主要內容 （194）
二、消極的構成要件要素的優點：正當化前提事實認識錯誤 （197）
三、消極的構成要件要素的批評（208）
第四節 法益侵害類型說 （212）
一、我國的法益損害類型說 （212）
二、德國的法益侵害類型說 （214）
三、評判和分析（219）
第五節 本章小結 （222）
第六章 構成要件的體係位置（二）——主觀構成要件理論和罪責類型（224）
第一節 主觀的構成要件理論 （224）
一、故意的位置和問題 （225）
二、過失的位置和問題（249）
第二節 不法?罪責類型說 （259）
一、德國的不法?罪責類型說 （259）
二、日本的違法?有責行為類型說（263）
第三節 本章小結 （266）
第七章 構成要件的實質導嚮（269）
第一節 形式的構成要件和實質的構成要件 （269）
一、構成要件實質化思潮 （269）
二、形式判斷和實質判斷（271）
第二節 規範的構成要件要素理論 （283）
一、規範的構成要件要素及其性質 （283）
二、作為規範的構成要件要素的“非法”?（285）
第三節 開放的構成要件理論? （289）
一、相關問題 （289）
二、兩種取代方案（292）
第四節 客觀歸屬問題及其體係位置 （303）
一、客觀歸屬的必要性和疑問 （304）
二、客觀歸屬的體係位置（321）
第五節 被害人同意問題及其體係位置 （327）
一、一元論和二元論的構成要件論 （328）
二、被害人同意的體係位置（335）
第六節 本章小結 （342）
第八章 構成要件和參加理論（345）
第一節 構成要件和參與從屬性 （346）
一、單一製和區分製 （346）
二、參與從屬性說的理論根據 （348）
三、參與從屬性說與立法規定：獨立性例外說（358）
第二節 正犯、參與之界分和構成要件故意 （379）
一、從形式客觀說到犯罪行為支配說 （379）
二、參加理論中的構成要件故意（383）
第三節 本章小結 （388）
結 語 （390）
外文人名譯名對照錶 （393）
參考文獻 （396）
後 記（418）

精彩書摘

蔡桂生的博士論文《構成要件論》即將交付齣版，囑我為其寫序，為此我感到十分高興。為瞭寫序，我又重新翻看瞭他的博士論文，並找齣一些與他有關的資料，由此而生發齣一些感想和感慨，以此作為本序的切入。
蔡桂生的本科是在復旦大學法學院就讀的，其本科階段的學習就已經為他奠定瞭紮實而良好的科研基礎。2006年他被保送到北京大學法學院攻讀碩士學位，選擇瞭刑法專業，同時也選擇我作為其碩士生導師。記得在保送麵試的時候，他就給我留下瞭深刻印象。他交給我一本他在本科階段的論文集，這個論文集有兩個版本。第一版是2005年8月打印的，此時蔡桂生是大三學生。這一版的題名是《法學文集：我的復旦本科論文集》，共有19萬字。第二版是2006年夏天修改的，此時他是大四學生。其題名改為《追問公平正義：我的復旦本科論文集》，字數增加到30餘萬字。他的論文集序言中包括張乃根教授的一首詩：
欣然閱讀吾生篇，篇篇映其成長路。
百年復旦鬱鬱蔥，新枝更顯滿園春。
收入論文集的文章，涉及憲法行政法、法學理論、刑法、民法、法律史、訴訟法、經濟法、國際法等各個主要學科。基本上每學習一門課程，蔡桂生都會寫一篇論文。這些論文有的還在刊物上得以發錶，可以說在本科階段他就已經完成瞭寫作訓練，具有瞭較強的文字能力，這對於從事科研活動來說，是極為重要的基本功。
入學以後，他的學習成績優秀，科研成果突齣。差不多在兩年時間內，完成瞭數篇三萬餘字的論文，先後在我主編的《刑事法評論》上發錶。我檢索瞭一下，發錶在其上的論文有以下3篇：（1）《刑法知識的體係性反思》（《刑事法評論》，第20捲，北京大學齣版社2007年版）;（2）《刑事一體化的知識生産——〈刑事法評論〉前20捲之研究》（《刑事法評論》，第22捲，北京大學齣版社2008年版）;（3）《死刑在印度》（《刑事法評論》，第23捲，北京大學齣版社2008年版）。這些都是長篇論文，達到瞭相當的學術水平。他的自學能力頗強，例如以上關於印度死刑的論文，就是這方麵的代錶。我在該捲主編絮語中，論及該文時提到：“蔡桂生的《死刑在印度》一文，是我國第一篇係統考察印度死刑的論文。當初蔡桂生嚮我提齣要研究印度死刑的時候，一方麵我認為這個題目很有意義，另一方麵又認為這個題目難度很大。蔡桂生不畏艱難，從互聯網上搜集瞭大量關於印度死刑的資料，並與印度尼赫魯大學巴特拉研究員取得聯係，從而完成瞭本文，使我們對印度的死刑狀況有瞭一個全麵的瞭解。”的確如此，以往我們對印度的死刑情況停留在一知半解的狀態。他的論文則以翔實的資料論述瞭印度的死刑製度，得齣瞭完全不同的結論。在該文中，他指齣：“在死刑研究上，我國的死刑保留論者往往簡單地認為美日印是保留死刑的國傢，就斷然宣稱：‘雖然大多數國傢廢除死刑，但世界上有大多數人口均支持死刑的存在，所以執行死刑仍應予以支持'。基於本文客觀的研究和分析，印度近九年間僅有1例死刑得到執行的事實，疑宣告瞭這一上述結論的荒謬性。如果我們把這1例死刑和中國的1萬例（估計數）死刑相比較，就知道把印度歸入死刑名存實亡的國傢並不為過，如果可以把除西孟加拉邦（8 683.5萬人）外的印度其他地區（104 506.5萬人）歸入事實廢除死刑的地區，則有著巨大的意義，這將有益於我們更準確地認識死刑的世界地理和人口分布：廢除死刑的法域越大，人口越多，死刑的存在和適用就越不公平。”這一結論是具有參考價值的，也使我們重新審視印度的死刑問題，並為反思我國的死刑製度提供瞭一個參照係。
碩士生就讀兩年以後，蔡桂生被推免直接攻讀博士學位。在博士生期間，他抓緊德語學習，並隨後受國傢留學基金資助赴德國波恩大學法學院留學，師從德國著名刑法學傢烏爾斯?金德霍伊澤爾教授攻讀博士學位。記得在2009年夏天，我和梁根林教授還作為其留學保證人，到北京市某公證處公證。到德國以後，蔡桂生開始翻譯德國學者的作品，例如，羅剋辛教授的《刑事政策與刑法體係》（載《刑事法評論》，第26捲，北京大學齣版社2010年版）。該文是羅剋辛教授的一篇著名講演，對於厘清刑事政策與刑法教義學的關係具有重要參考價值。該文與此後翻譯的羅剋辛教授的《構建刑法體係的思考》一文結集以《刑事政策與刑法體係》為書名，於2011年由中國人民大學齣版社齣版，使羅剋辛教授的思想得以為我國讀者所瞭解。此外，他還和何慶仁博士共同翻譯瞭羅剋辛教授的《德國最高法院判例：刑法總論》一書，於2012年由中國人民大學齣版社齣版。以上成果，均反映瞭其學習上的自覺性與能動性。2011年鞦，在德國維爾茨堡大學召開瞭中德刑法學者第一次學術研討會，主題是“中德刑法解釋語境下的罪刑法定原則”，他從波恩趕到維爾茨堡參加瞭這次研討會，在德國見到瞭梁根林教授和我。此時，他已經能夠進行一些簡單的德語口譯。2012年5月，他在北京大學參加瞭其博士論文答辯，取得瞭中國北京大學的博士學位。次年鞦，他通過瞭在德國波恩大學的博士論文答辯，取得瞭德國波恩大學的博士學位。在北京大學刑法專業，蔡桂生是第一位先後取得中國和德國兩個博士學位的學生，這個成果確實是令人贊嘆的。
蔡桂生先後撰寫瞭北京大學和波恩大學的兩篇博士論文，而根據中國和德國的刑法學術狀態，兩篇博士論文的要求是完全不同的。就德國而言，因為其刑法教義學的研究已經十分深入，博士論文的選題已經達到刑法教科書五級標題的程度，而且要求具有前沿性。在這種情況下，他選擇瞭《論詐騙罪中針對未來事件的欺騙》這一分則性題目寫作博士論文。而中國的博士論文，在與我商量確定題目的時候，我提議選擇對於中國當前刑法理論研究具有現實意義的課題。中國現在存在四要件與三階層的討論，在這當中，梳理和分析清楚自德國學者貝林以來的構成要件理論是一個基礎性的問題。因此，我建議蔡桂生對構成要件進行研究。現在擺在我麵前的博士論文《構成要件論》便是這一研究的最終成果，也是對我國刑法學研究具有重要參考價值的學術成果。可以想見，以《構成要件論》作為博士論文題目在現在的德國要想取得博士學位是完全不可能的。但在中國，這個題目恰恰是具有現實意義的。由此也可以看齣中國和德國之間在刑法理論研究上存在差距。
構成要件是刑法教義學的一個核心概念，中國刑法理論中的構成要件概念是經由蘇俄刑法學的犯罪構成的概念傳入的，而蘇俄刑法學的犯罪構成概念又來自德國刑法學中的構成要件概念。在構成要件概念長期流傳的過程中，發生瞭一些誤讀與誤解。為瞭正本清源，必須對構成要件理論進行係統研究。蔡桂生的博士學位論文《構成要件論》就是對構成要件的尋根問底式的研究，使其具有理論上的厚重感。本書對構成要件的研究可以分為曆史與邏輯兩條綫索。其中，對構成要件的學術史研究占據瞭較大篇幅。本書從構成要件的起源開始，迴顧瞭從法利那休斯到羅剋辛等人、從意大利到德國的構成要件學說的整個演變曆史，其大量來自德國的第一手資料，為曆史敘述提供瞭條件。而在邏輯層麵，本書分彆對構成要件的體係性地位，以及構成要件實質化等重大問題進行瞭分析，使我們得以觀察到德國構成要件理論的內在理路。盡管本書敘述的是一個德國問題，或者說是在德國語境下敘述構成要件理論，但是，蔡桂生還是錶達瞭其中國關懷。在本書的各個部分，都有與中國問題的關照。例如，在構成要件概念梳理部分，他就對德國的構成要件與蘇俄的犯罪構成進行瞭對比，對來自蘇俄的四要件的犯罪構成問題進行瞭分析，探討瞭四要件的犯罪構成理論的疑難。
博士學位論文是蔡桂生在北京大學刑法專業六年學習的一個總結，也是其學術研究起步的一個腳印，具有象徵意義。他的這篇博士學位論文——《構成要件論》，2013年被評選為北京市優秀博士論文，這是一個肯定和嘉許，也是其獲得的首個學術榮譽，作為導師我亦與有榮焉。同時，他齣國留學，獲得德國博士學位的經曆，將成為其從事刑法教義學研究的學術底色和底氣，從而為我國刑法學科的發展作齣貢獻。如今，從德國學成歸來的他，已經作為博士後研究人員進入北京大學法學院，開始一段新的學術徵程，並為其今後的學術生涯奠定基礎與基調。

前言/序言

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