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编辑推荐

　　《知识产权法的经济结构》（中译本第二版）是一本信息丰富、令人着迷的书。对于那些造就法律的力量，书中的每一页都提出了新鲜刺激而又令人称奇的洞见。

内容简介

　　《知识产权法的经济结构》（中译本第二版）以一个新颖独到的视角，检视了当今美国法律中很有活力的领域，包括著作权、专利权、商标权、商业秘密、公开权以及非法挪用等。其内容广泛，举凡从私人信件的著作权到商业方法的防御性专利，从视觉艺术作品中的著作人身权到商标囤积的做法，从专利上诉法院所带来的影响到对米老鼠形象的管理，均属其讨论之主题。同时，作者从知识产权法的历史和政治学、数字化时代的挑战、大量的制定法和法官所创立的规则、以及知识产权与反托拉斯原则的互动方面也一一予以考察。本书内容既有实证的（理解当下的法律是什么），也有规范的（法律应当如何改革）。

作者简介

　　威廉 ·M. 兰德斯 芝加哥大学法学院克里夫顿·R. 马瑟（Clifton R. Musser）法与经济学荣休教授。
　　理查德 ·A. 波斯纳 美国第七巡回上诉法院法官，芝加哥大学法学院资深讲师。

　　译者金海军，中国人民大学法学院教授。

精彩书评

知识产权乃重要之公共政策问题，而多数政策制定者竟未察觉。这是美国重要的出口，并且对社会经济生活带来了持续广泛的影响。这部杰出之作系美国法和经济学运动中的两位学者所撰，他们用经济合理性检验了当前的知识产权法。他们的结论将使在这场持续争议的大讨论中各执一端的拥趸俱感新奇。他们的分析将有助于让这场讨论从目前趋于主导的简单化思想中脱离出来。
——劳伦斯·莱西格（Lawrence Lessig），哈佛大学法学院教授，知识共享（Creative Commons, CC）项目创始人

现代神话描绘了这样一幅画面，某一天，爱因斯坦在一块写满了奥妙演算的黑板旁深思良久，而后得出了这样一个生活化的发现：Time=$$。兰德斯与波斯纳就扮演了神话中爱因斯坦的角色，他们从各个方面揭示了经济效率的概念如何盛行于法律规则之中。这是一本信息丰富、令人着迷的书。对于那些造就法律的力量，书中的每一页都提出了新鲜刺激而又令人称奇的洞见。
——皮埃尔·N.勒瓦尔（Pierre N. Leval），美国第二巡回上诉法院法官

本书是迄今为止关于知识产权的重要的著作。
——威廉·帕特里（William Patry），美国众议院司法委员会前著作权顾问，谷歌资深著作权法律顾问，撰有8卷本《帕特里论著作权》（Patry on Copyright）

鉴于知识产权对现代经济具有巨大且日趋增强的重要性，本书当受人们欢迎，一部分读者甚至会浸淫其间，他们想要理解法律制度如何影响着这一特殊财产形式的开发、保护、使用和获利。本书系首次从一种功能主义的（经济）角度对知识产权法作全景式考察。它对专利法、著作权法、商业秘密法以及商标法的原则与规则的考察，选题独到，可读性强，并且在总体上具有极大价值。
——史蒂文·沙维尔（Steven Shavell），哈佛大学法学院教授，《法律经济分析的基础》（Foundations of Economic Analysis of Law）一书作者

目录

导 论
第1章 财产的经济学理论
一、 收 益
二、 成 本
三、 成本—收益的交换
四、 纸上所有权与占有性所有权
第2章 关于著作权的若干思考
一、 表达性作品的创作和流通
二、 即使没有著作权法也将对复制构成
限制的因素
三、 侵权、剽窃以及著作权法中独创性
和人格的作用
四、 著作权保护和表达成本
第3章 著作权的一个形式模型
一、 复制件的价格
二、 著作权保护的福利效果
第4章 著作权基本原理
一、 复制还是再创作
二、 思想与表达
三、 思想与表达的合并
四、 事实与表达
五、 演绎作品
六、 合理使用
第5章 未发表作品的著作权
一、 未发表材料的合理使用
二、 作品载体的所有权与作品著作权的所有权
三、 合理使用分析
四、 对并无最终发表意图的未发表作品给予著作权
保护所产生效果的一个模型
五、 生产性使用与复制性使用
六、 意图发表的未发表材料
七、 案件重评
第6章 合理使用、滑稽模仿与嘲讽表演
一、 著作权问题
二、 商标的滑稽模仿和对著作权法的启示
三、 案 件
第7章 商标法的经济分析
一、 商标的经济功能
二、 关于语言经济学
三、 商标的社会成本
四、 商标经济学的一个形式模型
五、 商标的取得、转让和存续期间
六、 显著性和通用名称
七、 功能性
八、 侵权与混淆
九、 淡化、模糊与污损：商标的财产化
第8章 著作权与商标的最佳保护期
一、 导 言
二、 著作权有限时间的收益
三、 允许某些著作权在事实上无限期保留
的社会收益
四、 实证分析
五、 商标的续展率
第9章 后现代艺术的法律保护
一、 后现代艺术的三大流派
二、 挪用艺术
第10章 著作人身权与《视觉艺术家权利法》
一、 制定法；此中的雇佣作品
二、 著作人身权的经济学
三、 案 件
四、 对州著作人身权法的一个实证分析
第11章 专利法经济学
一、 专利与专利法的经济逻辑
二、 专利法的社会成本合理吗？
三、 专利法：作为对商业秘密法以及垄断
的一种回应
四、 关于外观设计专利的一个评论
第12章 专利法院：一个统计性评价
一、 专利申请与专利授权
二、 研究与开发支出
三、 专利诉讼的数量
第13章 商业秘密法的经济学
一、 商业秘密的激励
二、 允许发明人在专利保护之外选择商业
秘密所产生的福利效果
三、 限制商业秘密法的经济学解释
第14章 反托拉斯与知识产权
一、 专利搭售以及其他被禁止的“扩张”
专利垄断之意图
二、 其他专利案件
三、 著作权案件与最终产品使用费协议
四、 新经济中的反托拉斯与知识产权
第15章 知识产权法的政治经济学
结 语
志 谢
案例索引
作者索引
主题索引
译后记

精彩书摘

第9章
后现代艺术的法律保护

一件艺术作品是可以享有著作权的，这看起来是著作权法律与经济学中的一个无可争辩的命题。但是，有几种现代(事实上，从它们根本上背离了如毕加索、马蒂斯、蒙德里安与康定斯基这样经典的现代派画家，并且其方向是与“后现代主义”思想相联系上来说，是“后现代”的)艺术运动却对这个命题提出了怀疑。我们主要关注的是“挪用艺术”(Appropriation Art)运动，但在本章的第一部分，我们先讨论其他三种运动，不过，其中之一的“波普艺术”(Pop Art)，却是与挪用艺术重叠的。本章分析的焦点也集中在这不同的两部分。在第一部分，我们强调的重点落在可著作权性(copyrightability);我们要问的是，主要是观念性的艺术品能否被认为可以享有著作权，而又不突破表达(可享有著作权)与思想(不可享有著作权)的区分界线。在第二部分，我们假定挪用艺术是可以享有著作权的，即使它更多地是观念性的，并且提出在何种程度上，挪用艺术家们应当被允许复制他人享有著作权的材料，而无需从该著作权所有人那里获得一个许可。
但是，还有一个入门级问题需要事先考虑，即在针对一个独一无二的作品，比如一幅画的情形中，著作权究竟在多大程度上起作用。艺术家的收入以及诸如画商之类的中间人的收入，其主要来源一般是该作品本身的销售，而不是复制件的销售。不过，对于大多数可享有著作权的作品而言，情况则刚好相反，比如图书、电影、软件、音乐作品，以及在视觉艺术领域的平面造型艺术作品诸如版画与木刻，还包括某些雕塑作品——例如豆豆娃，即用著作权行话所称的“软雕塑”(soft sculptures)。当然，未经授权而复制独一无二的艺术品，也会减少艺术家从招贴画、记事卡、测验游戏、咖啡杯、鼠标垫、T恤衫以及其他结合了原始作品形象的演绎作品中获得收入。当它们成为大众文化而非精英文化的演绎作品时，这一类作品的演绎作品更加有利可图，美术馆与画廊也将之作为重要的收入来源。此类收入中有一些是直接流向艺术家，而另一些则通过增加美术馆与画廊为获得艺术品所需的资源，从而间接地流向艺术家，而如果没有这样的收入，就会减少艺术家创作出独一无二的作品的激励。
那么，减少激励会到什么程度呢?也许并不是那么多。因为只有已经非常成功并且因此得到很高报酬的艺术家，才可能拥有演绎作品的市场;这也是我们在第4章讨论演绎作品的所有权赋予原始作品著作权人时并不强调其激励效应的原因之一。由于承认其为原始作品的艺术家，就将产生可观的金钱性与非金钱性收益。而且，有关将来获得附带收入的前景，不管这个将来有多远，也可能对于创作新作品的激励产生一种小小的积极影响。
不过，值得特别强调的一点是，艺术作品的复制件通常——或者，就复制行为的经济影响而言，它们就被认为——在质量上远逊于原始作品(当复制件成为原始作品的适当替代品时，艺术家仍能够对原始作品收取一个较高的价钱，以部分地获取从该作品后来的使用中所产生的收益，但这是不受著作权保护的)。当一幅标称为弗美尔(Vermeer)或者梵高的画作被发现是一件赝品时，无论它多么富于技巧，其价格都会一落千丈。原因之一可能在于，与根据音乐曲谱所写的一首音乐作品，或者像图书那样的一个纯粹的文字作品不同，绘画是不可能通过复制方式而被完全重复生产出来的;而且，由于在确定艺术品质量上并没有“客观”的方法，所以，未完全相同的复制件的质量总是令人置疑的。这也不是全部原因，因为原始照片(vintage photographs，即在拍摄后首次冲洗出来的照片)虽然与后来根据同一底片冲洗出来的照片是完全相同的复制件，但前者可以值一个更大的价钱。原始作品与复制件之间价格悬殊的另一个可能的原因是，后者由于可以在实质上不限数量地生产出来，就以一个等于其(较低的)生产成本的价格进行销售，而原始作品的供给则被限定在较低水平上，因此，如果原始作品是因其稀缺而值钱，那么复制件即使收取的价格极低，也只是不适合的替代品。但无论原因为何，对我们来说，其重点在于，复制行为对于艺术家收回其固定的表达成本的能力所造成的威胁，相比于对作家与作曲家的情况而言，都要小得多。
即使在商品上出现了对某个绘画或者雕塑作品的未授权复制，但这也将引起人们对原始作品的注意，而这种免费公开也可能提高该艺术家的声誉，增加其作品的价值。当然，也可能发生相反的情况。经验老到的收藏家可能抛开这样的艺术家，因为他们的形象已经变得过于商业化与平常了。由于一位艺术家的原始作品的供给是趋向于非弹性的(inelastic)(当该艺术家去世之后则变成完全的非弹性)，对这些作品减少需求，就可能导致其价格的实质性下降。这是我们在上一章所讨论的拥塞外部性难题的一个例子，而它对于承认艺术品(包括由此所产生的演绎作品)的著作权，也提供了一种与激励无关的论据。有关将演绎作品的控制权赋予原始作品创作者的交易成本论据，在此同样可以适用。例如，结合了安迪·沃霍尔(Andy Warhol)所创作作品之形象的附属产品可能有几百件。在法律上，把著作权集中于沃霍尔基金会，而不是让每一个演绎作品的创作者享有单独的著作权，就可以借此而避免由多个原告来提起侵权诉讼，否则为在这样的诉讼中，法院将不得不决定，被告所复制的到底是这许许多多相似的和可广泛接触的作品当中的哪一个。而且，潜在的被许可人也可能获得建议，为了避免被这些人当中的某一个人提起诉讼的风险，最好是在向原始作品著作权人寻求许可的同时，也向其所有的演绎作品的著作权人寻求许可，这就大大提高了许可成本。沃霍尔的原始作品图片的著作权就足以防止他人对其各种不同演绎作品的非法复制了，因为，对一个演绎作品的复制也将侵犯原始作品的著作权。
当然，还有一个解决方案，就是对美术作品及其演绎作品拒绝给予著作权保护。法律对美术作品的著作权保护，以总体形势看，是弱于对大多数表达性作品的著作权保护的。因此，在决定法律应当如何解决与艺术品著作权相关的类似问题时，应当将这一点记在心上。
一、 后现代艺术的三大流派
(一) 抽象表现主义(Abstract Expressionism)
20世纪50年代后期与60年代早期，莫里斯·路易斯(Morris Louis)、肯尼思·诺兰(Kenneth Noland)、弗兰克·斯特拉(Frank Stella)与朱利斯·奥利茨基(Jules Olitski)等艺术家所创作的就是抽象表现主义绘画作品，其中，有关绘画就是描绘，甚至是对抽象形状的描绘这样的观念消失了。绘画不再是具象的，而且甚至不再是象征(亦即，象征与根据之间的区分消失了)。代之而起的，它变成了“关于”诸如“在油彩与基底(support)之间的冲突”或者绘画作品本身与画框边缘(画布的四边)之间的关系之类的东西。这些绘画是表达性的，但很难说它们表达的是一个思想。设想一下，就像在斯特拉的一组绘画作品中，观众所看到的是一系列的条纹，其宽度正好等于基底的厚度。这是绘画中的基本设计元素。其他画家是否可以对它自由进行复制?如果是，他们就将产生出在实质上与斯特拉的画作无法区别的绘画。或者考察一下杰克逊·波洛克(Jackson Pollock)与阿德·莱因哈特(Ad Reinhardt)稍早期的抽象表现主义绘画作品。任何一个画家，只要他采用了波洛克的技巧，即把油彩朝平铺于地板上的大幅油画布进行泼洒，或者复制了莱因哈特关于将表面完全涂成黑色的绘画思想，那么，他由此产生的绘画，就会分别与波洛克的画作以及莱因哈特的作品看起来非常相似。
(二) 波普艺术(Pop Art)
哲学家阿瑟·丹托(Arthur Danto)曾经提出，在波普艺术中，艺术变成了哲学。假如安迪·沃霍尔有一个想法，把一只普通的布瑞洛(Brillo)洗衣粉盒子当成一件艺术品摆在美术博物馆里，并以此为例说明这样的哲学命题，即艺术没有任何本质——任何东西都能够成为艺术，因为艺术的唯一标准就是它是否被相关共同体承认为艺术——那么，任何人如果复制了关于把一件普通物件放入一家美术博物馆的思想，都就将产生与沃霍尔的作品无法区分的艺术作品。
这些运动——(后来的)抽象表现主义与(沃霍尔的)波普艺术——是典型的现代艺术，而非个人的独特癖性。经济学家大卫·盖伦森(David Galenson)在一项研究中发现，“主流的现代艺术家对他们事业的普遍态度发生了一个世代性的转换”。在以前，重要的艺术家“高度重视其技巧和手艺的发展，这将使得他们能够描绘出视觉性感受，而他们的继承者却强调，用以表达思想或者情感的观念性方法(conceptual approach)才具有本质上的重要性”。但著作权法并不保护思想。
(三) 超现实主义(Superrealism)
这一流派的成员努力想要的，并且有时成功产生出来的是这样的绘画，它们乍看起来会被错认为是照片。如果另一位艺术家画了一幅与超现实主义绘画中的风景完全相同的画，那么这两幅画就将在实质上是不可区别的。超现实主义与我们前面所讨论的那两个运动并不相同，因为它强调的是技巧，而不是对思想的排斥。但是，把这三个运动连在一起看，就会发现这三者在著作权上都是有问题的。前两者所面临的问题是，如果给予其著作权，就可能被认为破坏了关于思想不能获得著作权这一原则，而所有这三者都存在的问题是，如果给予著作权，则法院在针对某一侵权行为的诉讼主张而作出裁判时，将面临严重的证据难题。此时的一个“复制件”，在事实上与原始作品不可区别，也将与其他东西，亦即不可享有著作权的其他东西在事实上不可区别，并且也许是它们的演绎作品，而不论这些东西是抽象表现主义或者波普艺术例子中的思想，还是超现实主义例子中的一个自然场景。
正如我们在第4章所看到的，以证据方面对著作权提出反对意见，在有关限制著作权保护范围的原理中是一个虽不显眼但很有意义的主题。它们反对为弗兰克·斯特拉所代表的极简的(minimalist)抽象表现主义和以沃霍尔的《布瑞洛洗衣粉盒》(Brillo Box)为例的波普艺术给予著作权，尽管对于超现实主义中的著作权，它们反对的力度要小得多，因为对它给予著作权并不见得比由摄影作品著作权所产生的问题更多。
拒绝给予像弗兰克·斯特拉以及安迪·沃霍尔这样的著名艺术家以著作权——这可真是一个令人吃惊的建议!但是，支持该建议的事实是，著作权并不构成艺术家激励中的非常重要的因素。设想有人在一家美术馆出示其所携带的一只布瑞洛牌洗衣粉盒子，并提出用它替代《布瑞洛洗衣粉盒》。美术馆当然不会对此提议感兴趣;任何的私人收藏者也不会感兴趣;从而，这样的复制并不会让沃霍尔的遗产减少一分钱。《布瑞洛洗衣粉盒》生来所存在的价值，并不在其物质对象，而是在于艺术家本人的身份，因此，它不会由于复制行为而受到损害。艺术家的身份则是受到商标保护的。考虑到市场对于一件斯特拉作品和与之相像者、一件沃霍尔作品和与之相像者是分得很清楚的，所以，第7章关于商标法的经济分析就意味着，原始作品的混淆性相似的复制件，除非它们带有一个明显的声明，否定其为真迹，否则，就是利用一种快速被人认出的该艺术家风格，从而损害了原始作品艺术家的商标。
诚然，艺术家从演绎作品(招贴画、装饰性瓷盘、印花布等等)中越来越多地获取可观的收入，对于诸如安迪·沃霍尔以及萨尔瓦多·达利(Salvador Dali)这样的著名艺术家来说，由此获得的收入则更多，但是，如果没有著作权，这些作品就可能未经艺术家许可而被生产出来，艺术家也因此不能从中获得任何收入回报。不过，这些演绎作品著作权的主要受益人，还是那些已经非常成功的艺术家，因此，由这些作品所带来的额外收入的激励效应，对他们来说可能真是很小的。当然，在一定程度上，由美术馆商店拥有著作权并且从中获取收入，就使一些不够有名的艺术家也可能间接受益，因为美术馆的收入越多，它收购新作品的财力就可能越强。
提到沃霍尔与达利就表明，支持对艺术作品给予著作权的最有说服力的论据，是发生拥塞外部性的潜在可能。如果对这些艺术家的演绎作品可以进行无限制的增殖扩展(proliferation)，就可能随着市场变得饱和并最终消亡而减少了这些作品的总价值。这种危险是实质性的，因为艺术家流行程度中趋附时尚的因素存在于一般公众之中，而他们的艺术品味不会通过训练或者出于经验而变得稳定。
……

前言/序言

《知识产权法的经济结构》英文原版于2003年由哈佛大学出版社出版,北大出版社于同年10月即获得翻译授权,余亦得以受邀独任译事。此后费时一年有半,历经翻译、编辑、校稿、咨询各阶段诸位齐心协力,中译本遂于2005年初夏时节问世。今时过十年,北大社准备以重排本再版,这就给译者一个机会,得以再次通读全书,细加校勘。冬去夏至,校译诸事告竣,现据相关资料,可以大概地谈谈本书作者以及本书问世以来的一些情况,以裨理解。

一、 关于作者
本书作者是兰德斯教授与波斯纳法官,均为法和经济学的芝加哥学派(Chicago School)的健将。波斯纳法官,无论在美国、中国还是其他国家,都是大名鼎鼎,几乎就是法和经济学派的化身。而国内学界谈起法律的经济分析,似亦言必波斯纳。“波斯纳在哈佛法学院就读时的成绩优异,毕业后先到加州的斯坦福大学任教;然后,他接触了一些芝加哥学派的经济学者,感受到经济思维的趣味。1969年,他转往芝加哥法学院,直接和芝加哥学派的经济大师们展开辩论。然后,这位优秀的法律学者,先变成优秀的经济学者,再进一步成了推展‘法律经济学’的大将;2003年,他几乎是执这个新兴领域牛耳的掌门人。”在他最近刊布网络的一份长达192页的简历上,胪列学术种种,其著述之丰,恐无人能及。截至2015年7月,波斯纳出版图书64本,其中,他的第一本著作即1973年出版的《法律的经济分析》(Economic Analysis of Law),到2014年已经修订至第9版,成为法和经济学领域的权威教科书;而其自芝加哥大学执教开始迄今四十多年间,共发表学术论文316篇,另有大量书评、短文不计在内。1981年,波斯纳获得里根总统提名并经参议院表决通过而出任美国第七巡回上诉法院法官,至今将近三十五

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法经济学为我打开了一扇门，思维不一样，知识产权法更是如此。

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