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内容简介

　　本文首先反思了少年刑事政策的历史演变，分析以往各种少年刑事政策存在的缺陷。然后立足于少年与少年犯罪之zui新理论研究成果，在不考虑一国政治、经济和文化观念的情况下，提出了少年刑事政策之理想模式：即保护性少年刑事政策。最后基于我国当前的国情，参考了保护性少年刑事政策和国外立法之经验，提出了我国少年刑事政策之应然抉择：即保护与惩罚之平衡式少年刑事政策。

作者简介

　　梅文娟，女，汉族，浙江宁波人，1977年7月生。研究方向：少年法学、刑事法学、环境法学习经历：1996.9—2003.6，浙江师范法学攻读本科和硕士，获法学学士、法学硕士学位，2011.9——2015.6，西南政法大学攻读博士，获法学博士学位。2016.5至今，上海交通大学凯源法学院，在职博士后。工作经历：2003年7—2016年7月 温州大学担任教师;2016年7月温州行政学院担任教师

目录

一、少年刑事政策研究现状
二、少年刑事政策研究意义
三、少年刑事政策研究创新
第一章少年刑事政策概念之界定
第一节少年犯罪之概念
一、少年之年龄范围
二、少年犯罪之定义
第二节少年刑事政策之概念
一、刑事政策之定义
二、少年刑事政策之定义
第二章少年刑事政策演化之分析
第一节少年刑事政策之演变
一、国外少年刑事政策之演变
二、中国少年刑事政策之演变
第二节少年刑事政策之反思
一、少年刑事政策之问题分析
二、未来少年刑事政策之抉择
第三章少年刑事政策对象之解读
第一节青春期之少年
一、青春期之变化
二、少年之成长环境
第二节少年犯罪之解读
一、犯罪发展理论
二、少年犯罪之主要特征
三、少年犯罪之相关因素
第四章少年刑事政策之理想模式
第一节保护性少年刑事政策之指导思想
一、少年保护之含义
二、少年保护之构成
三、少年保护与少年矫正之区别
四、少年保护与少年惩罚之关系
第二节保护性少年刑事政策之具体方案
一、行为事实——行为人人格之二元定罪机制
二、社会——机构内二元保护处分机制
第五章我国少年刑事政策之应然抉择
第一节保护性少年刑事政策之适用性分析
一、支持性因素
二、阻碍性因素
第二节折中路径：保护与惩罚之平衡式少年刑事政策
一、基本理念：保护与惩罚之平衡
二、具体方案：二元定罪与处分机制
参考文献
后记

精彩书摘

　　第二节少年刑事政策之概念
　　从逻辑上看，少年刑事政策与刑事政策之间是属种关系，前者为后者的下位概念或者说属概念，后者为前者的上位概念或者说种概念。因此，定义少年刑事政策概念之前，有必要先探讨何为刑事政策。
　　一、刑事政策之定义
　　刑事政策的定义，在古今中外，可谓众说纷纭，歧义丛生。历史上，刑法理论主要有两大基本学派，即旧派(又称刑事古典学派)与新派(刑事近代学派、实证学派)。因为这两个学派在犯罪观、刑罚观和刑事责任论等方面存在重大差异，其刑事政策定义也是大相径庭。现代学者在汲取刑事古典学派或/和刑事实证学派的刑事政策观之营养的基础上，发展出了纷呈的刑事政策定义。
　　(一)刑事古典学派费尔巴哈的刑事政策定义
　　在费尔巴哈之前，作为一个概念的刑事政策尚未被提出。“刑事政策乃近代的产物，其发生一般被认为系在十九世纪初叶，在其以前，虽尚无刑事政策之用语，但类似刑事政策之思想。则早有存在。”
　　张甘妹：《刑事政策》，三民书局中华民国68年版(公元1979年)，第14页。 作为一个术语，“刑事政策”于1803年首次被费尔巴哈
　　zui有力的说法，认为刑事政策(Kriminalpolitik)一词系在1803年，由刑法学者费尔巴哈(Feuerbach)在其所著刑法教科书中首先使用。参见：张甘妹：《刑事政策》，三民书局中华民国68年版(公元1979年)，第1页。提出并使用。通过思辨和演绎方法，刑事古典学派提出了犯罪原因的自由意志论。“自由意志论，即人都具有理性，可以任意地将某种引诱力作为行为的动机或者不作为行为的动机。”
　　张明楷：《外国刑法纲要》(第二版)，清华大学出版社2007年版，第13页。易言之，具有明辨是非并且能够控制自己行为的人，基于趋利避害的快乐原则，自由地选择了犯罪。因此，基于恶有恶报、善有善报的报应理念，犯罪人应当承担道义责任，并接受刑罚处罚。基于刑事古典学派的犯罪观、刑罚观和刑事责任观，费尔巴哈认为“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和。”
　　[法]米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，卢建平译：《刑事政策的主要体系》，法律出版社2000年版，第1页。可见，国家是刑事政策的wei一主体，解决犯罪问题的主要手段是刑罚。刑事古典学派的学说是标准的刑法学，注重刑法规范的研究，在刑事政策和刑法的关系上，费尔巴哈认为刑事政策是刑法的辅助知识，
　　[德]安塞尔姆·利特尔·冯·费尔巴哈，徐久生译：《德国刑法教科书》(第十四版)，中国方正出版社2010年版，第18页。“是刑事立法技术或具体刑法制度的运用技巧”。
　　王牧、赵宝成：“刑事政策应当是什么?——刑事政策概念解析”，载《中国刑事法杂志》2006年第2期，第15页。费尔巴哈的观点被后来的很多学者
　　另一位与费尔巴哈同时期的德国刑法学家克兰斯洛德( Kleinschrod)也持“刑事政策是刑事立法技术”之观点。克兰斯洛德认为刑事政策是立法者为了预防、阻止犯罪、保护公民自然权利并根据各个国家具体情况而采取的措施。参见：卢建平： “社会防卫思想”，高铭暄，赵秉志主编：《刑法论丛》，法律出版社1998年版，第134页。转引自刘仁文：“论刑事政策的概念与范围”，载《中国人民公安大学学报》2005年第1期。所接受。但因为将刑事政策理解为“刑法”的辅助知识，视为刑法理论与实践的同义词，刑事政策没有获得独立品格，故虽然费尔巴哈提出了刑事政策的概念，但在刑事古典学派那里，关于刑事政策的研究并未获得欣欣向荣的发展。
　　(二)刑事实证学派李斯特的刑事政策定义
　　人类对犯罪的认识和探索，历史悠久。从zui原始的恶魔论到中世纪的原罪说或古代中国的性恶论，再到古希腊的自然主义经验论，无不显示出人类对于犯罪作为一种现象和事实的思考，但这些思考或带有浓重的神学论或直观的经验论色彩，而缺乏科学性。以社会契约论和自然法理论为基础，刑事古典学派论证了国家权力的来源，提出了罪刑法定主义;从自由意志论出发，提出了犯罪是犯罪人自由选择的结果，因而应该受到刑罚的报应。但这些思考纯粹是思辨的结果，而不是通过实证方法获得，因而其科学性仍然是欠缺的。随着自然科学的发展，人类对社会现象的认识越来越深入和科学。“19世纪中期开始，欧洲各国的犯罪特别是财产犯罪急剧增加，累犯和未成年人犯也引人注目。犯罪和犯罪率不断增长。”
　　周东平：《犯罪学新论》，厦门大学出版社2006年版，第119页。而传统的刑事古典学派面对汹涌的犯罪无能为力。在此背景下，以近代科学技术为主要手段研究犯罪问题的刑事实证学派应运而生。在犯罪原因方面，刑事实证学派反对自由意志论，而认为“犯罪是行为人的人类学因素以及自然和社会环境同时起共同作用的结果。”
　　[意]恩里科·菲利，郭建安译：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社2004年版，第145页。刑罚与犯罪原因之间没有相关性，就预防犯罪而言，刑罚不是万能的灵丹妙药，刑罚对犯罪的威慑作用很有限，“刑罚的替代措施则应成为社会防卫机能的主要手段。”
　　[意]恩里科·菲利，郭建安译：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社2004年版，第193页。这些刑罚的替代措施包括经济的、政治的、民事的和行政的各种手段。
　　基于刑事实证学派的犯罪观、刑罚观和刑事责任观，李斯特提出了全新的刑事政策观念。李斯特认为：“刑事政策是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和。”
　　杨春洗：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第4页。首先，刑事政策的主体包括国家和社会。为了应对犯罪，国家制定法律，确定犯罪的界限和应对方法，国家是刑事政策主体。“众多法律争端在调解程序中就已圆满地解决了。”“1923年2月16日的《少年法院法》冲破了报应刑思想，赋予适合青少年个性的教育措施以优先于刑罚的地位，同时将刑事责任年龄提高到14岁，为青少年的法官与主管青少年福利救济和教养的有关机构(监护法官，青少年福利局、学校和家庭)的密切合作提供了法律保障。”
　　[德]弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特，徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第15~16页。随着对犯罪原因的深入认识，为了预防犯罪，诸多社会组织如家庭、学校、民间调解机构也介入对犯罪的反应，刑事政策的主体由此从国家扩展至社会。其次，与犯罪作斗争的手段包括刑罚和保安措施等。“在与犯罪作斗争中，刑罚既非惟一的，也非zui安全的措施。”
　　[德]弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特，徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第20页。对轻微违法行为和越轨行为不科处刑罚。除刑罚外，还需建立一套保安处分
　　保安处分是这样一些国家处分，其目的要么是将具体之个人适应社会(教育性或矫正处分)，要么是使不能适应社会者从社会中被剔除(狭义的保护性或保安性处分)。参见：[德]弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特，徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社，2000年版，第401页。制度。再次，作为一个系统，刑事政策包括刑事立法、司法和执行政策。刑事政策不仅指导立法，
　　[德]弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特，徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第2页。徒法不足以自行，作为有效应对犯罪的刑事政策还应当包括刑事司法和执行政策。zui后，刑事政策学是刑法学的辅助学科。
　　构成刑法学辅助学科的除了犯罪学、刑事政策学，还有法医学和精神病学以及刑警。其中犯罪学又是刑事政策学的基础。参见：[德]弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特，徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第85~87页。刑法教科书只限于对现行法律的注释，而作为对现行法律批判的刑事政策可以辅助加深“作为现行刑法注释”的刑法学的理解。
　　对比费尔巴哈和李斯特的刑事政策概念，可以发现两者之间的差异主要表现为关于刑事政策的主体、刑罚的地位和刑事政策的范围等看法的不一样。相对而言，李斯特所理解的刑事政策，无论就主体还是范围上，都比费尔巴哈广。而关于刑罚的地位，费尔巴哈肯定其主要地位，但李斯特认为除了刑罚之外，保安处分也是应对犯罪的有效手段。
　　(三)现代学者之刑事政策定义
　　虽然时至今日，刑事政策学已经与犯罪学和刑法学等学科分道扬镳，获得了自主的地位并成为一门独立的新兴学科，刑事政策学的研究也颇为丰富，但关于刑事政策的定义，仍未获得统一，现代学者之刑事政策的定义令人眼花缭乱。下面列举数位中外学者的观点。
　　日本学者大谷实认为：刑事政策是指“国家机guan(国家和地方公共团体)通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨，从而实现维持社会秩序的目的的一切措施政策，包括立法、司法及行政方面的对策。”
　　[日]大谷实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第3页。刑事政策的核心是防止犯罪，包括犯罪预防和犯罪抑止，前者是事前采取行动以防止“未然之罪”;后者是事后采取行动以防止“再次犯罪”。劳动、就业等社会政策虽有助于防止犯罪，但其直接目的并不是为了预防犯罪，因而不属于刑事政策。刑事政策是国家机guan活动，因此，非国家机guan的私人或民间团体组织的活动，即使是为了防范犯罪，亦不属于刑事政策。为了维护社会安定，在处理犯罪的过程中，保护犯罪被害人和缓和社会普通人的报应情感亦是必要的。
　　法国学者米海依尔·戴尔玛斯认为刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论和实践。
　　[法]米海依尔·戴尔玛斯著，卢建平译：《刑事政策的主要体系》，法律出版社2000年版，第1页。可见，刑事政策不限于刑法的实践，还包括其他的社会控制的实践。应对犯罪的方法亦不再局限于惩罚性措施，还包括调解等方法。刑事政策的主体是社会整体。刑事政策是对犯罪现象的反应方法的总和，反应既包括事后的反作用式反应，也包括事前的预防性反应。
　　台湾地区学者林纪东
　　关于何为刑事政策，台湾学者张甘妹与林纪东较相似。张甘妹关于刑事政策将其分为广义和狭义两种定义，广义的刑事政策是指国家以预防及镇压犯罪为目的所为一切手段或方法。换言之，刑罚制度，以直接预防犯罪为目的，当然属于刑事政策，而教育和就业等社会政策具有间接预防犯罪之功效，也属于刑事政策之范畴。狭义的刑事政策是指国家以预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险人所作用之刑事上之诸对策。可见，与广义刑事政策定义不同，狭义的刑事政策将范围仅限于直接以犯罪预防为目的的对策上，具体包括刑罚、保护处分和更生保护等。从理论上分析，犯罪问题不仅仅是刑事问题，同时也是社会问题，因此预防犯罪，需要各种社会关系的配合，但从实际效用看，广义刑事政策范围过广，研究和实践均存在不易专精的困难。基于上述之故，张甘妹认为今日一般所谓的刑事政策，多指狭义说。可见，张甘妹关于刑事政策的观点与林纪东的观点虽然在形式上有一些差别，但从在实质上看则颇为相似。参见：张甘妹：《刑事政策》，三民书局中华民国68年(公元1979年)版，第2页。将刑事政策定义分为广义说和狭义说。广义说认为刑事政策是探求犯罪的原因，从而树立防止犯罪的对策。狭义说则认为刑事政策是探求犯罪的原因，批评现行的刑罚制度，及各种有关制度，从而改善或运用现行刑罚制度，及各种有关制度，以期防止犯罪的对策。
　　林纪东：《刑事政策学》，正中书局中华民国(公元1979年)25年(公元1936年)初版，85年(公元1996年)四版，第3页。广义说和狭义说相同点在于两者都从犯罪原因出发研究刑事政策，并将防止犯罪作为刑事政策的目标。广义说和狭义说的主要差异在于与现行刑罚制度及各种相关制度的关系，广义说不受现行刑罚制度和各种相关制度的限制，狭义说考虑现行刑罚制度和各种相关制度，并对这些制度进行批判性的解读，以改善防止犯罪对策。犯罪的发生除了个人原因，更多的是社会方面的原因，根本的犯罪预防应当从社会方面寻找原因。但如此之定义的刑事政策范围过于广泛，将社会政策与刑事政策混同，刑事政策学失去了独立存在的意义。所以林纪东主张狭义说，但同时认为应当将刑事政策放在社会政策的框架下考虑，如此，刑事政策才不会陷于独立无缘之境地。
　　中国大陆学者储槐植认为，刑事政策是指国家和社会依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和诸多处遇手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略。
　　储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第257页。就刑事政策的主体而言，包括两个方面：一是作为决策主体的国家，二是作为执行主体的国家和社会。刑事政策的对象分为认识对象和实践对象，前者为宏观的犯罪态势，后者为具体的犯罪行为和犯罪人。刑事政策的目的为惩罚和预防犯罪。刑事政策的手段包括刑罚和非刑罚方法，后者如行政处罚、民事赔偿等。
　　中国大陆学者刘仁文认为：刑事政策是指代表国家权力的公共机构为维护社会稳定、实现社会正义，围绕预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和措施，以及对因此而牵涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。
　　刘仁文：“刑事政策及其过程”，中国政法大学博士论文2002年5月。首先，维护社会稳定，实现社会正义，是刑事政策之zhpng极追求。但同时应当兼顾制度的伦理和正义，把犯罪人当人看，关注犯罪被害人的需要。其次，刑事政策的决策主体是且只能是代表国家的公共机构，社会组织和个人虽然通过一些途径能够对刑事政策施加有限影响，但他们并非决策者，国家是wei一的刑事政策决策者。zui后，作为一个系统，刑事政策不限于刑罚和保安处分，还包括一系列有关预防、控制和惩治犯罪的手段。
　　关于何为刑事政策，现代学者在某些方面达成了共识，而在另一些方面尚存在分歧。但从总体上看，现代学者关于刑事政策的争议依然没能绕出费尔巴哈式与李斯特式的刑事政策观，采取的方法或者是肯定其中一种，或者是两种观点的折中。
　　(四)本文之刑事政策定义
　　刑事政策是指国家和社会为了预防和惩治犯罪，组织对犯罪反应的方针、原则和策略的总和。
　　首先，刑事政策的主体包括国家和社会。在我国，学者们关于刑事政策主体范围观点不一，但总体来看，主要存在两种主张，即狭义说和广义说。狭义说认为刑事政策的主体应当是指刑事政策制定主体即国家，刑事政策的执行者——社会不应当是刑事政策的主体。持该种观点的学者从刑事政策是公共政策出发，认为刑事政策制定者是主动制定刑事政策方案的人，是主体，虽然社会组织或个人对刑事政策的形成具有一定的作用，但刑事政策之决定权被国家垄断。所以刑事政策的主体是且只能是国家。广义说认为刑事政策的主体不局限于决策主体，还包括执行主体等。刑事政策制定出来后，还需要执行，所以刑事政策的主体还应当包括社会和个人等。本文赞同广义说。“徒法不足以自行”，法律制定出来不会自动实施，法律的生命力在于实施。刑事政策制定出来后，需要通过实践，转化为现实，才能产生预防犯罪的效力，因此刑事政策的主体不应当仅限于制定主体，还应当包括执行主体。此外，虽然就控制犯罪而言，目前各国的实践中国家仍是主导性力量，但随着政治国家和市民社会的二元对立，市民社会在犯罪预防和处理过程中，发挥着越来越重要的作用，国家应当与社会组织互相合作，利用公民社会资源，提升犯罪预防效能。
　　其次，刑事政策的目的是为了预防和惩治犯罪。目的是指行为主体根据自身的需要，预先设想的行为目标和结果。人的实践活动以目的为依据，目的通常贯穿于实践过程的始终。刑事政策作为一种社会实践活动，亦不例外，即以目的为指导和依据。刑事政策的目的是双向的或者说是双维的，一方面，对于已然犯罪，因为触犯了刑法，破坏了社会秩序和安全，国家和社会需要对犯罪进行惩治，惩治目的是一种对过去的回顾。另一方面，“刑期于无刑”，刑事政策的另一目的是为了预防“未然犯罪”，就刑事政策而言，对犯罪预防的途径主要有三：一是通过剥夺犯罪人的犯罪能力，使其不能犯罪;二是通过刑事立法或刑事司法，告诉人们犯罪的代价，从而威慑犯罪，使其不敢犯罪;三是通过教育、矫正犯罪人，使其不想犯罪。预防犯罪的目的是面向未来的预期。社会政策如教育政策、就业政策和医疗卫生政策等有利于提高社会民众之生活福利，从根本上具有预防犯罪之作用，但这些社会政策的直接目的并不是预防犯罪，所以社会政策不属于刑事政策。
　　zui后，刑事政策是犯罪反应之方针、原则和策略的总和。有利益的地方就有冲突，犯罪作为冲突的极端形式，在所有的社会中存在。虽然犯罪是社会的正常现象。但犯罪破坏了社会秩序，国家需要组织对犯罪的反应。从发生学角度看，先有刺激后有反应，反应产生于刺激之后。但刑事政策对于犯罪的反应分事前和事后两种。刑事立法是事前的犯罪反应措施，国家预测社会可能会产生的犯罪，然后对这些犯罪进行构成要件和法律后果的规定，让社会民众知晓犯罪的代价，从而未雨绸缪式地预防犯罪。对具体犯罪的惩治是事后的反应。犯罪是正常社会现象，但不能就此认为它不应该引起人民的憎恨。这些具体的犯罪，因为违反了伦理道德，破坏了集体情感和严重危害了社会的正常秩序，国家和社会无法容忍，于是就以各种形式做出反应，以惩治犯罪，但惩治犯罪不仅是回顾过去，还带着未来预期：即期望该犯罪人在将来不再继续危害社会，同时期望通过惩治犯罪，告诫社会民众法律的不可违反性，从而预防社会上潜在的犯罪分子实施犯罪。
　　方针是指引导事业前进的方向和目标，除了方针外，刑事政策还包括基本原则和具体策略。策略一词源于希腊语，意为“将才”，原本是军事上的用语，指大规模的军事行动计划和指挥。本文“策略”是指“可以实现目标的方案集合”。具体的犯罪反应策略可谓是多种多样的。犯罪是因，刑罚是果，在现代社会中，对普通犯罪的反应策略主要是刑罚。但刑罚在本质上是一种恶，“因为所谓的一种恶而承受的一种恶之施加。”
　　Philip Bean�� Punishment:A Philosophical and Criminological Inquiry�監xford: Martin Robertson, 1981, p��5�毙谭５谋局适峭ü�对犯罪人自由、财产乃至生命的剥夺而让犯罪人痛苦，但这种痛苦往往不仅仅作用于犯罪人，而且会牵连到犯罪人的家庭，让无辜的犯罪人家属承担不应承担的痛苦。作为现代社会流行的刑罚方法，剥夺自由的监禁刑，其流弊更是有目共睹的，如果说犯罪是一种社会适应不能，犯罪对策的目的是促进其社会回归，那么监禁刑显然与社会回归目的是反

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