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內容簡介

　　本文首先反思瞭少年刑事政策的曆史演變，分析以往各種少年刑事政策存在的缺陷。然後立足於少年與少年犯罪之zui新理論研究成果，在不考慮一國政治、經濟和文化觀念的情況下，提齣瞭少年刑事政策之理想模式：即保護性少年刑事政策。最後基於我國當前的國情，參考瞭保護性少年刑事政策和國外立法之經驗，提齣瞭我國少年刑事政策之應然抉擇：即保護與懲罰之平衡式少年刑事政策。

作者簡介

　　梅文娟，女，漢族，浙江寜波人，1977年7月生。研究方嚮：少年法學、刑事法學、環境法學習經曆：1996.9—2003.6，浙江師範法學攻讀本科和碩士，獲法學學士、法學碩士學位，2011.9——2015.6，西南政法大學攻讀博士，獲法學博士學位。2016.5至今，上海交通大學凱源法學院，在職博士後。工作經曆：2003年7—2016年7月 溫州大學擔任教師;2016年7月溫州行政學院擔任教師

目錄

一、少年刑事政策研究現狀
二、少年刑事政策研究意義
三、少年刑事政策研究創新
第一章少年刑事政策概念之界定
第一節少年犯罪之概念
一、少年之年齡範圍
二、少年犯罪之定義
第二節少年刑事政策之概念
一、刑事政策之定義
二、少年刑事政策之定義
第二章少年刑事政策演化之分析
第一節少年刑事政策之演變
一、國外少年刑事政策之演變
二、中國少年刑事政策之演變
第二節少年刑事政策之反思
一、少年刑事政策之問題分析
二、未來少年刑事政策之抉擇
第三章少年刑事政策對象之解讀
第一節青春期之少年
一、青春期之變化
二、少年之成長環境
第二節少年犯罪之解讀
一、犯罪發展理論
二、少年犯罪之主要特徵
三、少年犯罪之相關因素
第四章少年刑事政策之理想模式
第一節保護性少年刑事政策之指導思想
一、少年保護之含義
二、少年保護之構成
三、少年保護與少年矯正之區彆
四、少年保護與少年懲罰之關係
第二節保護性少年刑事政策之具體方案
一、行為事實——行為人人格之二元定罪機製
二、社會——機構內二元保護處分機製
第五章我國少年刑事政策之應然抉擇
第一節保護性少年刑事政策之適用性分析
一、支持性因素
二、阻礙性因素
第二節摺中路徑：保護與懲罰之平衡式少年刑事政策
一、基本理念：保護與懲罰之平衡
二、具體方案：二元定罪與處分機製
參考文獻
後記

精彩書摘

　　第二節少年刑事政策之概念
　　從邏輯上看，少年刑事政策與刑事政策之間是屬種關係，前者為後者的下位概念或者說屬概念，後者為前者的上位概念或者說種概念。因此，定義少年刑事政策概念之前，有必要先探討何為刑事政策。
　　一、刑事政策之定義
　　刑事政策的定義，在古今中外，可謂眾說紛紜，歧義叢生。曆史上，刑法理論主要有兩大基本學派，即舊派(又稱刑事古典學派)與新派(刑事近代學派、實證學派)。因為這兩個學派在犯罪觀、刑罰觀和刑事責任論等方麵存在重大差異，其刑事政策定義也是大相徑庭。現代學者在汲取刑事古典學派或/和刑事實證學派的刑事政策觀之營養的基礎上，發展齣瞭紛呈的刑事政策定義。
　　(一)刑事古典學派費爾巴哈的刑事政策定義
　　在費爾巴哈之前，作為一個概念的刑事政策尚未被提齣。“刑事政策乃近代的産物，其發生一般被認為係在十九世紀初葉，在其以前，雖尚無刑事政策之用語，但類似刑事政策之思想。則早有存在。”
　　張甘妹：《刑事政策》，三民書局中華民國68年版(公元1979年)，第14頁。 作為一個術語，“刑事政策”於1803年首次被費爾巴哈
　　zui有力的說法，認為刑事政策(Kriminalpolitik)一詞係在1803年，由刑法學者費爾巴哈(Feuerbach)在其所著刑法教科書中首先使用。參見：張甘妹：《刑事政策》，三民書局中華民國68年版(公元1979年)，第1頁。提齣並使用。通過思辨和演繹方法，刑事古典學派提齣瞭犯罪原因的自由意誌論。“自由意誌論，即人都具有理性，可以任意地將某種引誘力作為行為的動機或者不作為行為的動機。”
　　張明楷：《外國刑法綱要》(第二版)，清華大學齣版社2007年版，第13頁。易言之，具有明辨是非並且能夠控製自己行為的人，基於趨利避害的快樂原則，自由地選擇瞭犯罪。因此，基於惡有惡報、善有善報的報應理念，犯罪人應當承擔道義責任，並接受刑罰處罰。基於刑事古典學派的犯罪觀、刑罰觀和刑事責任觀，費爾巴哈認為“刑事政策是國傢據以與犯罪作鬥爭的懲罰措施的總和。”
　　[法]米海依爾·戴爾瑪斯·馬蒂著，盧建平譯：《刑事政策的主要體係》，法律齣版社2000年版，第1頁。可見，國傢是刑事政策的wei一主體，解決犯罪問題的主要手段是刑罰。刑事古典學派的學說是標準的刑法學，注重刑法規範的研究，在刑事政策和刑法的關係上，費爾巴哈認為刑事政策是刑法的輔助知識，
　　[德]安塞爾姆·利特爾·馮·費爾巴哈，徐久生譯：《德國刑法教科書》(第十四版)，中國方正齣版社2010年版，第18頁。“是刑事立法技術或具體刑法製度的運用技巧”。
　　王牧、趙寶成：“刑事政策應當是什麼?——刑事政策概念解析”，載《中國刑事法雜誌》2006年第2期，第15頁。費爾巴哈的觀點被後來的很多學者
　　另一位與費爾巴哈同時期的德國刑法學傢剋蘭斯洛德( Kleinschrod)也持“刑事政策是刑事立法技術”之觀點。剋蘭斯洛德認為刑事政策是立法者為瞭預防、阻止犯罪、保護公民自然權利並根據各個國傢具體情況而采取的措施。參見：盧建平： “社會防衛思想”，高銘暄，趙秉誌主編：《刑法論叢》，法律齣版社1998年版，第134頁。轉引自劉仁文：“論刑事政策的概念與範圍”，載《中國人民公安大學學報》2005年第1期。所接受。但因為將刑事政策理解為“刑法”的輔助知識，視為刑法理論與實踐的同義詞，刑事政策沒有獲得獨立品格，故雖然費爾巴哈提齣瞭刑事政策的概念，但在刑事古典學派那裏，關於刑事政策的研究並未獲得欣欣嚮榮的發展。
　　(二)刑事實證學派李斯特的刑事政策定義
　　人類對犯罪的認識和探索，曆史悠久。從zui原始的惡魔論到中世紀的原罪說或古代中國的性惡論，再到古希臘的自然主義經驗論，無不顯示齣人類對於犯罪作為一種現象和事實的思考，但這些思考或帶有濃重的神學論或直觀的經驗論色彩，而缺乏科學性。以社會契約論和自然法理論為基礎，刑事古典學派論證瞭國傢權力的來源，提齣瞭罪刑法定主義;從自由意誌論齣發，提齣瞭犯罪是犯罪人自由選擇的結果，因而應該受到刑罰的報應。但這些思考純粹是思辨的結果，而不是通過實證方法獲得，因而其科學性仍然是欠缺的。隨著自然科學的發展，人類對社會現象的認識越來越深入和科學。“19世紀中期開始，歐洲各國的犯罪特彆是財産犯罪急劇增加，纍犯和未成年人犯也引人注目。犯罪和犯罪率不斷增長。”
　　周東平：《犯罪學新論》，廈門大學齣版社2006年版，第119頁。而傳統的刑事古典學派麵對洶湧的犯罪無能為力。在此背景下，以近代科學技術為主要手段研究犯罪問題的刑事實證學派應運而生。在犯罪原因方麵，刑事實證學派反對自由意誌論，而認為“犯罪是行為人的人類學因素以及自然和社會環境同時起共同作用的結果。”
　　[意]恩裏科·菲利，郭建安譯：《犯罪社會學》，中國人民公安大學齣版社2004年版，第145頁。刑罰與犯罪原因之間沒有相關性，就預防犯罪而言，刑罰不是萬能的靈丹妙藥，刑罰對犯罪的威懾作用很有限，“刑罰的替代措施則應成為社會防衛機能的主要手段。”
　　[意]恩裏科·菲利，郭建安譯：《犯罪社會學》，中國人民公安大學齣版社2004年版，第193頁。這些刑罰的替代措施包括經濟的、政治的、民事的和行政的各種手段。
　　基於刑事實證學派的犯罪觀、刑罰觀和刑事責任觀，李斯特提齣瞭全新的刑事政策觀念。李斯特認為：“刑事政策是國傢和社會據以與犯罪作鬥爭的原則的總和。”
　　楊春洗：《刑事政策論》，北京大學齣版社1994年版，第4頁。首先，刑事政策的主體包括國傢和社會。為瞭應對犯罪，國傢製定法律，確定犯罪的界限和應對方法，國傢是刑事政策主體。“眾多法律爭端在調解程序中就已圓滿地解決瞭。”“1923年2月16日的《少年法院法》衝破瞭報應刑思想，賦予適閤青少年個性的教育措施以優先於刑罰的地位，同時將刑事責任年齡提高到14歲，為青少年的法官與主管青少年福利救濟和教養的有關機構(監護法官，青少年福利局、學校和傢庭)的密切閤作提供瞭法律保障。”
　　[德]弗蘭茨·馮·李斯特、埃貝哈德·施密特，徐久生譯：《德國刑法教科書》，法律齣版社2000年版，第15~16頁。隨著對犯罪原因的深入認識，為瞭預防犯罪，諸多社會組織如傢庭、學校、民間調解機構也介入對犯罪的反應，刑事政策的主體由此從國傢擴展至社會。其次，與犯罪作鬥爭的手段包括刑罰和保安措施等。“在與犯罪作鬥爭中，刑罰既非惟一的，也非zui安全的措施。”
　　[德]弗蘭茨·馮·李斯特、埃貝哈德·施密特，徐久生譯：《德國刑法教科書》，法律齣版社2000年版，第20頁。對輕微違法行為和越軌行為不科處刑罰。除刑罰外，還需建立一套保安處分
　　保安處分是這樣一些國傢處分，其目的要麼是將具體之個人適應社會(教育性或矯正處分)，要麼是使不能適應社會者從社會中被剔除(狹義的保護性或保安性處分)。參見：[德]弗蘭茨·馮·李斯特、埃貝哈德·施密特，徐久生譯：《德國刑法教科書》，法律齣版社，2000年版，第401頁。製度。再次，作為一個係統，刑事政策包括刑事立法、司法和執行政策。刑事政策不僅指導立法，
　　[德]弗蘭茨·馮·李斯特、埃貝哈德·施密特，徐久生譯：《德國刑法教科書》，法律齣版社2000年版，第2頁。徒法不足以自行，作為有效應對犯罪的刑事政策還應當包括刑事司法和執行政策。zui後，刑事政策學是刑法學的輔助學科。
　　構成刑法學輔助學科的除瞭犯罪學、刑事政策學，還有法醫學和精神病學以及刑警。其中犯罪學又是刑事政策學的基礎。參見：[德]弗蘭茨·馮·李斯特、埃貝哈德·施密特，徐久生譯：《德國刑法教科書》，法律齣版社2000年版，第85~87頁。刑法教科書隻限於對現行法律的注釋，而作為對現行法律批判的刑事政策可以輔助加深“作為現行刑法注釋”的刑法學的理解。
　　對比費爾巴哈和李斯特的刑事政策概念，可以發現兩者之間的差異主要錶現為關於刑事政策的主體、刑罰的地位和刑事政策的範圍等看法的不一樣。相對而言，李斯特所理解的刑事政策，無論就主體還是範圍上，都比費爾巴哈廣。而關於刑罰的地位，費爾巴哈肯定其主要地位，但李斯特認為除瞭刑罰之外，保安處分也是應對犯罪的有效手段。
　　(三)現代學者之刑事政策定義
　　雖然時至今日，刑事政策學已經與犯罪學和刑法學等學科分道揚鑣，獲得瞭自主的地位並成為一門獨立的新興學科，刑事政策學的研究也頗為豐富，但關於刑事政策的定義，仍未獲得統一，現代學者之刑事政策的定義令人眼花繚亂。下麵列舉數位中外學者的觀點。
　　日本學者大榖實認為：刑事政策是指“國傢機guan(國傢和地方公共團體)通過預防犯罪、緩和犯罪被害人及社會一般人對於犯罪的憤慨，從而實現維持社會秩序的目的的一切措施政策，包括立法、司法及行政方麵的對策。”
　　[日]大榖實著，黎宏譯：《刑事政策學》，法律齣版社2000年版，第3頁。刑事政策的核心是防止犯罪，包括犯罪預防和犯罪抑止，前者是事前采取行動以防止“未然之罪”;後者是事後采取行動以防止“再次犯罪”。勞動、就業等社會政策雖有助於防止犯罪，但其直接目的並不是為瞭預防犯罪，因而不屬於刑事政策。刑事政策是國傢機guan活動，因此，非國傢機guan的私人或民間團體組織的活動，即使是為瞭防範犯罪，亦不屬於刑事政策。為瞭維護社會安定，在處理犯罪的過程中，保護犯罪被害人和緩和社會普通人的報應情感亦是必要的。
　　法國學者米海依爾·戴爾瑪斯認為刑事政策就是社會整體據以組織對犯罪現象的反應的方法的總和，因而是不同社會控製形式的理論和實踐。
　　[法]米海依爾·戴爾瑪斯著，盧建平譯：《刑事政策的主要體係》，法律齣版社2000年版，第1頁。可見，刑事政策不限於刑法的實踐，還包括其他的社會控製的實踐。應對犯罪的方法亦不再局限於懲罰性措施，還包括調解等方法。刑事政策的主體是社會整體。刑事政策是對犯罪現象的反應方法的總和，反應既包括事後的反作用式反應，也包括事前的預防性反應。
　　颱灣地區學者林紀東
　　關於何為刑事政策，颱灣學者張甘妹與林紀東較相似。張甘妹關於刑事政策將其分為廣義和狹義兩種定義，廣義的刑事政策是指國傢以預防及鎮壓犯罪為目的所為一切手段或方法。換言之，刑罰製度，以直接預防犯罪為目的，當然屬於刑事政策，而教育和就業等社會政策具有間接預防犯罪之功效，也屬於刑事政策之範疇。狹義的刑事政策是指國傢以預防及鎮壓犯罪為目的，運用刑罰以及具有與刑罰類似作用之諸製度，對於犯罪人及有犯罪危險人所作用之刑事上之諸對策。可見，與廣義刑事政策定義不同，狹義的刑事政策將範圍僅限於直接以犯罪預防為目的的對策上，具體包括刑罰、保護處分和更生保護等。從理論上分析，犯罪問題不僅僅是刑事問題，同時也是社會問題，因此預防犯罪，需要各種社會關係的配閤，但從實際效用看，廣義刑事政策範圍過廣，研究和實踐均存在不易專精的睏難。基於上述之故，張甘妹認為今日一般所謂的刑事政策，多指狹義說。可見，張甘妹關於刑事政策的觀點與林紀東的觀點雖然在形式上有一些差彆，但從在實質上看則頗為相似。參見：張甘妹：《刑事政策》，三民書局中華民國68年(公元1979年)版，第2頁。將刑事政策定義分為廣義說和狹義說。廣義說認為刑事政策是探求犯罪的原因，從而樹立防止犯罪的對策。狹義說則認為刑事政策是探求犯罪的原因，批評現行的刑罰製度，及各種有關製度，從而改善或運用現行刑罰製度，及各種有關製度，以期防止犯罪的對策。
　　林紀東：《刑事政策學》，正中書局中華民國(公元1979年)25年(公元1936年)初版，85年(公元1996年)四版，第3頁。廣義說和狹義說相同點在於兩者都從犯罪原因齣發研究刑事政策，並將防止犯罪作為刑事政策的目標。廣義說和狹義說的主要差異在於與現行刑罰製度及各種相關製度的關係，廣義說不受現行刑罰製度和各種相關製度的限製，狹義說考慮現行刑罰製度和各種相關製度，並對這些製度進行批判性的解讀，以改善防止犯罪對策。犯罪的發生除瞭個人原因，更多的是社會方麵的原因，根本的犯罪預防應當從社會方麵尋找原因。但如此之定義的刑事政策範圍過於廣泛，將社會政策與刑事政策混同，刑事政策學失去瞭獨立存在的意義。所以林紀東主張狹義說，但同時認為應當將刑事政策放在社會政策的框架下考慮，如此，刑事政策纔不會陷於獨立無緣之境地。
　　中國大陸學者儲槐植認為，刑事政策是指國傢和社會依據犯罪態勢對犯罪行為和犯罪人運用刑罰和諸多處遇手段以期有效地實現懲罰和預防犯罪目的的方略。
　　儲槐植：《刑事一體化》，法律齣版社2004年版，第257頁。就刑事政策的主體而言，包括兩個方麵：一是作為決策主體的國傢，二是作為執行主體的國傢和社會。刑事政策的對象分為認識對象和實踐對象，前者為宏觀的犯罪態勢，後者為具體的犯罪行為和犯罪人。刑事政策的目的為懲罰和預防犯罪。刑事政策的手段包括刑罰和非刑罰方法，後者如行政處罰、民事賠償等。
　　中國大陸學者劉仁文認為：刑事政策是指代錶國傢權力的公共機構為維護社會穩定、實現社會正義，圍繞預防、控製和懲治犯罪所采取的策略和措施，以及對因此而牽涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的態度。
　　劉仁文：“刑事政策及其過程”，中國政法大學博士論文2002年5月。首先，維護社會穩定，實現社會正義，是刑事政策之zhpng極追求。但同時應當兼顧製度的倫理和正義，把犯罪人當人看，關注犯罪被害人的需要。其次，刑事政策的決策主體是且隻能是代錶國傢的公共機構，社會組織和個人雖然通過一些途徑能夠對刑事政策施加有限影響，但他們並非決策者，國傢是wei一的刑事政策決策者。zui後，作為一個係統，刑事政策不限於刑罰和保安處分，還包括一係列有關預防、控製和懲治犯罪的手段。
　　關於何為刑事政策，現代學者在某些方麵達成瞭共識，而在另一些方麵尚存在分歧。但從總體上看，現代學者關於刑事政策的爭議依然沒能繞齣費爾巴哈式與李斯特式的刑事政策觀，采取的方法或者是肯定其中一種，或者是兩種觀點的摺中。
　　(四)本文之刑事政策定義
　　刑事政策是指國傢和社會為瞭預防和懲治犯罪，組織對犯罪反應的方針、原則和策略的總和。
　　首先，刑事政策的主體包括國傢和社會。在我國，學者們關於刑事政策主體範圍觀點不一，但總體來看，主要存在兩種主張，即狹義說和廣義說。狹義說認為刑事政策的主體應當是指刑事政策製定主體即國傢，刑事政策的執行者——社會不應當是刑事政策的主體。持該種觀點的學者從刑事政策是公共政策齣發，認為刑事政策製定者是主動製定刑事政策方案的人，是主體，雖然社會組織或個人對刑事政策的形成具有一定的作用，但刑事政策之決定權被國傢壟斷。所以刑事政策的主體是且隻能是國傢。廣義說認為刑事政策的主體不局限於決策主體，還包括執行主體等。刑事政策製定齣來後，還需要執行，所以刑事政策的主體還應當包括社會和個人等。本文贊同廣義說。“徒法不足以自行”，法律製定齣來不會自動實施，法律的生命力在於實施。刑事政策製定齣來後，需要通過實踐，轉化為現實，纔能産生預防犯罪的效力，因此刑事政策的主體不應當僅限於製定主體，還應當包括執行主體。此外，雖然就控製犯罪而言，目前各國的實踐中國傢仍是主導性力量，但隨著政治國傢和市民社會的二元對立，市民社會在犯罪預防和處理過程中，發揮著越來越重要的作用，國傢應當與社會組織互相閤作，利用公民社會資源，提升犯罪預防效能。
　　其次，刑事政策的目的是為瞭預防和懲治犯罪。目的是指行為主體根據自身的需要，預先設想的行為目標和結果。人的實踐活動以目的為依據，目的通常貫穿於實踐過程的始終。刑事政策作為一種社會實踐活動，亦不例外，即以目的為指導和依據。刑事政策的目的是雙嚮的或者說是雙維的，一方麵，對於已然犯罪，因為觸犯瞭刑法，破壞瞭社會秩序和安全，國傢和社會需要對犯罪進行懲治，懲治目的是一種對過去的迴顧。另一方麵，“刑期於無刑”，刑事政策的另一目的是為瞭預防“未然犯罪”，就刑事政策而言，對犯罪預防的途徑主要有三：一是通過剝奪犯罪人的犯罪能力，使其不能犯罪;二是通過刑事立法或刑事司法，告訴人們犯罪的代價，從而威懾犯罪，使其不敢犯罪;三是通過教育、矯正犯罪人，使其不想犯罪。預防犯罪的目的是麵嚮未來的預期。社會政策如教育政策、就業政策和醫療衛生政策等有利於提高社會民眾之生活福利，從根本上具有預防犯罪之作用，但這些社會政策的直接目的並不是預防犯罪，所以社會政策不屬於刑事政策。
　　zui後，刑事政策是犯罪反應之方針、原則和策略的總和。有利益的地方就有衝突，犯罪作為衝突的極端形式，在所有的社會中存在。雖然犯罪是社會的正常現象。但犯罪破壞瞭社會秩序，國傢需要組織對犯罪的反應。從發生學角度看，先有刺激後有反應，反應産生於刺激之後。但刑事政策對於犯罪的反應分事前和事後兩種。刑事立法是事前的犯罪反應措施，國傢預測社會可能會産生的犯罪，然後對這些犯罪進行構成要件和法律後果的規定，讓社會民眾知曉犯罪的代價，從而未雨綢繆式地預防犯罪。對具體犯罪的懲治是事後的反應。犯罪是正常社會現象，但不能就此認為它不應該引起人民的憎恨。這些具體的犯罪，因為違反瞭倫理道德，破壞瞭集體情感和嚴重危害瞭社會的正常秩序，國傢和社會無法容忍，於是就以各種形式做齣反應，以懲治犯罪，但懲治犯罪不僅是迴顧過去，還帶著未來預期：即期望該犯罪人在將來不再繼續危害社會，同時期望通過懲治犯罪，告誡社會民眾法律的不可違反性，從而預防社會上潛在的犯罪分子實施犯罪。
　　方針是指引導事業前進的方嚮和目標，除瞭方針外，刑事政策還包括基本原則和具體策略。策略一詞源於希臘語，意為“將纔”，原本是軍事上的用語，指大規模的軍事行動計劃和指揮。本文“策略”是指“可以實現目標的方案集閤”。具體的犯罪反應策略可謂是多種多樣的。犯罪是因，刑罰是果，在現代社會中，對普通犯罪的反應策略主要是刑罰。但刑罰在本質上是一種惡，“因為所謂的一種惡而承受的一種惡之施加。”
　　Philip Bean�� Punishment:A Philosophical and Criminological Inquiry�監xford: Martin Robertson, 1981, p��5�斃譚５謀局適峭ü�對犯罪人自由、財産乃至生命的剝奪而讓犯罪人痛苦，但這種痛苦往往不僅僅作用於犯罪人，而且會牽連到犯罪人的傢庭，讓無辜的犯罪人傢屬承擔不應承擔的痛苦。作為現代社會流行的刑罰方法，剝奪自由的監禁刑，其流弊更是有目共睹的，如果說犯罪是一種社會適應不能，犯罪對策的目的是促進其社會迴歸，那麼監禁刑顯然與社會迴歸目的是反

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