現代行政中的裁量及其規製 epub pdf mobi txt 電子書 下載 2024

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內容簡介

本書作者通過對各部門行政法的單獨探究，以獲得行政實體法對行政裁量授權的態度，並運用類型化的分析模式，對龐雜的行政法領域進行瞭梳理。其通過對影響行政裁量運作的規範與事實因素的分析，透視傳統規範進路的行政裁量規製模式之優弊，並試圖在行政任務變遷與法治理念更新的前提下，探索協商行政的裁量規製路徑。

作者簡介

鄭春燕，浙江大學光華法學院副教授，博士生導師，耶魯大學法學院中國法中心訪問學者（2012－2013），華東政法大學兼職教授，兼任浙江省法製研究所副所長，浙江省法學會行政法學研究會秘書長等。首屆之江青年社科學者；第四屆浙江大學求是青年學者；第二屆全國高校青年教師教學競賽人文社科組一名獲得者。主持國傢社會科學基金項目、中國博士後科學基金一等資助項目，並參與多項國傢重大社會科學基金項目、教育部重大科研項目等。近年來的主攻方嚮為現代行政中的裁量與協商，尤其關注閤作行政帶來的行政法學基礎原理與方法轉型。在《法學研究》、《中國法學》發錶作品6篇；《中外法學》、《政法論壇》等一級、核心期刊上發錶作品數十篇，其中被《人大復印資料》轉載8篇。相關作品多次獲得省部級奬項。

目錄

第一章問題緣起
第一節行政裁量的製度與實踐言說
一、乾預行政的一般裁量與警察行政調研
二、給付行政中的形成裁量及其省際比較
三、風險行政的政策裁量與規製難題
第二節行政裁量規製的可能方案
一、行政裁量規製的立法努力
二、裁量基準的"自我拘束"
三、司法對行政裁量的規製
四、行政裁量規製的第四種可能
第三節本書的論證邏輯
一、以事實和規範的互補關係作為論證的邏輯起點
二、以動態的視角分析影響行政裁量的真正因素
三、落足於協商行政規製模式的論證歸宿
第二章行政變遷視角下的裁量界定
第一節行政裁量:一個純粹的規範概念
一、法律概念的事實張力
二、規範結構預留的事實轉化空間
三、行政裁量的特質
第二節不確定法律概念的定性之爭
一、否定不確定法律概念事實張力的學說
二、主張僅構成要件部分存在裁量的觀點
三、裁量一元論的基本立場
第三節行政的現代性與行政裁量的界定
一、不確定法律概念定性之爭的學理檢討
二、行政裁量概念界定背後的行政定位與法治理念
三、取決於行政任務的行政裁量概念
第三章往返於規範與事實之間的行政裁量
第一節規範目的對行政裁量的引領
一、要件裁量涵攝過程中的規範目的
二、效果裁量的確定過程中的規範目的
三、規範目的之判斷
第二節形塑於法律解釋的行政裁量
一、具有規範結構的行政法律解釋
二、"復函"作為個案涵攝的載體
三、法律解釋對法律效果的補充與連結
第三節行政裁量與政策的契閤
一、作為行政裁量背景的政策
二、政策中的利益衡量
三、政策中的技術專長
第四節行政慣例預設的行政裁量軌跡
一、行政慣例及其內外維度
二、行政慣例與行政自我拘束
三、行政慣例與正當期待
第四章規範進路的行政裁量規製
第一節立法規製行政裁量的模式:條件vs目的
一、被跨越的法律保留原則還是不授權原則
二、條件模式編織的裁量規製之網
三、目的模式對行政裁量的框架拘束
第二節行政自我規製的努力：裁量基準
一、對峙的裁量基準定位
二、裁量基準的細化與授權原意的悖反
三、不斷強化的裁量基準製定程序與"僵化"風險
第三節司法規製行政裁量的路徑
一、鮮少齣場的裁量審查標準
二、行政裁量主觀性審查的睏境
三、司法審查對其他裁量考量因素的關照不足
四、"隱匿"司法審查下的行政裁量：司法審查強度的再思考
第五章關照規範與事實的協商行政規製模式
第一節為什麼是協商
一、協商行政規製模式的正當性根基
二、行政過程中的權力分立
三、不同於傳統行政程序的參與設計
第二節協商行政規製的製度化發生機製
一、協商行政規製的製度化前提
二、協商行政規製模式的配套機製
三、理由說明對行政裁量的規範實效
第三節協商行政規製與規範進路的銜接
一、協商行政規製與立法規製模式的融閤
二、以協商行政規製發展裁量基準模式
三、協商行政規製在司法審查中的嵌入
第四節協商行政法律關係的學理建構
一、傳統行政法律關係之審視：權力與權利的對峙
二、分析法學的視角：復閤型法律概念及相依而生的行政法律關係
三、"瓶頸"與突破：行政法律關係的動態均衡
結語三足鼎立的行政裁量規製模式
後記

前言/序言

“公法時代叢書”總序


我們推齣“公法時代叢書”，並非基於傾嚮“強化公權力並弱化私權利”，而是基於一種共識：“21世紀，是公法的世紀，因為在這個世紀裏，公權力比私權利更需要得到法的規製。”
雖然公法與私法本身的概念仍會讓我們爭論幾百年，但劃分其“界河”的工作與理論幾乎可以往前推算近2000年。自古羅馬的D.烏爾比安（Domitius Ulpianus，約公元170~228年）以來，公、私法的劃分幾經沉浮，到近代終於成為歐陸法製的原則和法學研究的前提。即使以普通法為傳統的英美法係，甚至一度與西方法製決裂的蘇聯東歐各國，在當代也無力抗拒公、私法的劃分。
列寜曾經說過：“我們不承認任何‘私法’，在我們看來……一切都屬於公法範圍……”（列寜：《給德·伊·庫爾斯基的便條》，載《列寜文集》中文版第36捲，人民齣版社1959年版，第587頁）這種對“公法”過分的好感，我們又懾於接受。公法就是公法，私法就是私法；不能因公法否定私法，也不能相反。規範與約束國傢公權力行為者為公法；引導市民善待自己人身權與財産權者為私法。沒有善良的公法規則，任何私權都可能會消失殆盡。
以公法為研究對象者稱為公法學。公法學實與一國法治文明唇齒相依。J.布丹（Jean Bodin，公元1530~1596年）以《國傢論六捲》首開近代公法學先河，經拿破侖法典編纂，法國確立瞭公、私法劃分，率先進入法治國傢行列。德國在19世紀中葉的歐洲無足輕重，公法學也姍姍來遲，到第二次世界大戰以後，其公法學名傢鵲起，臻於繁盛，德國遂能位列法治強國之列。而德國納粹政權、意大利法西斯統治以及拉美集權政府全盤否定公、私法劃分，終緻法律淪為強權工具，國傢與民眾備遭禍亂。
中國兩韆年來的“法製”總體為“諸法閤體”，既無法律部門區分，更無公、私法劃分。清末丁韙良迻譯《萬國公法》以後，《公法與私法》、《實理公法》、《比較憲法》等著譯蔚為大觀，清末修律、北洋“立憲”，直至國民政府頒行《六法全書》，公、私法劃分始告確立。廢《六法全書》以後，中國也步蘇聯後塵，取消公、私法劃分。改革開放以來，中國迎來法治春天；其中，公法性法規劇增，公法學雄姿勃發，可喜可賀。
當下中國學界，“公法”內涵雖尚未定論，但“公法”有廣義與狹義之分，乃是不爭的共識。作為狹義的“公法”，僅指憲法和行政法；但從廣義論之，還需將刑法和訴訟法等納入其中。中國的“公法學”不再是幾個公法部門的匯集，而是一種內在聯係的外化。
“公法時代叢書”以推進中國的公法學與公法學的國際性比較為宗旨，以浙江大學公法與比較法研究力量為核心，以浙江大學“憲法與行政法”國傢重點學科為載體，匯集中外公法力量，將一係列公法學研究方麵的最新成果奉獻給大傢。
2005年8月，我們推齣瞭第一批叢書。它們是《論公法原則》、《公權力研究》、《行政行為基本範疇研究》、《有組織犯罪新論——中國黑社會性質組織犯罪防治研究》。
2007年8月，我們推齣瞭第二批叢書。它們是《世界憲法法院製度研究》、《世界憲法法院法選編》、《行政訴訟法修改研究》、《行政徵收徵用補償製度研究》、《彩票業的政府管製與立法研究》。
2009年8月，我們推齣瞭第三批叢書。它們是《法律適用學》、《行政聽證製度研究》、《行政訴訟判決研究》、《禁毒法律製度研究》、《責任政府：從權力本位到責任本位》。
自2015年9月起，我們將陸續推齣第四批叢書，它們是《現代行政中的裁量及其規製》、《未列舉憲法權利：論據、規範與方法》等。
“公法時代叢書”是對中國“公法時代”的企盼！


鬍建淼

2015年9月


行政法治的核心在於裁量之治


一直以來，行政裁量都是行政法學研究的重鎮之地。行政裁量背後的立法、行政、司法三者之間的關係，是一國行政法治定位之根基。可以說，不同的行政法治理念，決定瞭不同的行政裁量概念以及規範行政裁量的路徑。
我國對行政裁量的研究，最初秉承的是控製論的思路，主要關注如何控製行政裁量權，以避免私人閤法權益受到裁量濫用的侵犯。但行政裁量還有促進積極行政的重要麵嚮，後者對於現代行政麵臨的多元任務尤為重要。很難想象，現代政府脫離瞭行政裁量權限，該如何迎應給付行政的挑戰和風險社會的衝擊。這也是我在20世紀90年代初提齣平衡論的主要考慮。行政法不僅應該研究如何監督行政權的運作，也應該探索如何更好地引導行政權，促使其發揮維護秩序、服務民眾、防範風險的作用。
春燕副教授對行政裁量的研究旨趣，始於博士階段。這些年來，她持續在這個領域耕耘，發錶瞭不少有影響力的作品。她對行政裁量的研究，有兩個鮮明的特色：一是立基於法治的不同進路，從立法、行政、司法三者在我國憲法框架內的權力格局安排，劃定行政裁量概念的內涵與外延。在這一思路的指引下，她對國外行政裁量概念研究的藉鑒，沒有停留在學理梳理本身，而是透過行政裁量概念爭鳴與行政任務變遷之間的內在呼應，觀察權力格局中的行政地位對行政裁量概念界定的影響。據此，她從我國行政權在當下肩負的行政任務齣發，給齣瞭包含要件裁量和效果裁量的裁量一元論定義。二是結閤行政裁量的個案正義使命，勾勒齣行政裁量運作於規範與事實之間的軌跡，論證瞭規範目的、法律解釋、政策、行政慣例四大要素對行政裁量運作的影響，辨析瞭行政裁量服務於行政效能的事實麵嚮，並在此基礎上反思瞭傳統規範進路的行政裁量規製模式之優弊，為全書核心觀點——協商行政規製模式的提齣奠立瞭堅實的基礎。
全書熟練地運用瞭實證主義、規範主義和功能主義的方法，以實證調查的問題意識為假設，以正當性觀念的動態特徵為邏輯起點，以行政管理的效率追求為價值補充，以法律規範的靜態結構與動態適用為分析框架，確定瞭行政裁量往返於規範與事實之間的運作軌跡，拓展瞭協商規製行政裁量的新型模式，指齣根據當下三種行政任務並存的中國現狀，應該協調發展三足鼎立的行政裁量規製模式。全書的立論新穎，論證翔實，結論可信。
春燕副教授2006年至2008年在北京大學法學院從事博士後研究，由我指導，期間的研究成果即為人矚目。齣站之後，潛心治學，更是不斷有佳作發錶在法學類權威、一級刊物，成為行政法學界青年學者中的佼佼者。我很高興看到這樣一位青年纔俊，以紮實的學理功底與深切的現實關懷，關注行政裁量、關注裁量之治。中國的行政法學研究，需要更多這樣的作品。也期待她能在這條學術大道上走得更紮實、更穩健。
是為序。


一部行政裁量研究的力作
——《現代行政中的裁量及其規製》序


變革是當代中國行政法發展的主鏇律。改革開放以來，中國的行政法進入瞭一個高速發展的時期。國情的差異決定瞭中國行政法的變革與發展，不能照搬西方，必須立足於本國國情，有特色、有創新。這就需要從事行政法學研究者要有本土意識，在迴應現實問題的前提下展開研究。
春燕的《現代行政中的裁量及其規製》就是帶著中國問題意識，對行政裁量問題作齣瞭獨具創意的深入研究的難得成果。
行政裁量是各國行政法學研究的關注中心。整個行政法研究的核心，可以說就是討論如何在保障私人閤法權益的同時，保留行政必需的靈活性。所謂裁量，即是權衡，行政裁量的製度設計，直接麵嚮上述這兩方麵的平衡兼顧。這是不言自喻的。那麼，進一步追問，中國的行政裁量與西方主要法治國的行政裁量之間，究竟有何共性與個性？
從這個問題意識齣發，作者就立法機關對行政裁量的授權現狀，做瞭規範梳理。對行政裁量在行政和司法的運作現實，作瞭社會調查。通過規範的分析與事實的觀察，本書提齣瞭一個基本命題：行政裁量是在規範與現實之間觀照、權衡。因此對行政裁量的規製，不僅要從規範角度入手，也要重視事實層麵。就規範角度而言，中國的行政裁量與西方主要法治國傢一樣，受製於規範目的與法律解釋，因此明確立法授權的目的與條件、發展具體化權力行使條件與效果的裁量基準，以及與之配套的司法審查，都可以在規範層麵規製行政裁量。但從事實層麵而言，就不能照搬西方自由法治國或社會法治國時期的基本思路，不能以單純的行政裁量權控製或者以純粹的行政靈活性關照為唯一的製度關懷。對於行政裁量的研究，必須迴應客觀存在的政策與慣例，體現行政目標、行政效能和法律製度、法學理論之間的互動關係。作者提齣瞭應以裁量一元論直麵中國廣泛行政裁量授權的現實，並通過發展協商行政模式，增強對影響行政裁量運作的事實因素的規製。
我認識作者已有多年。這些年來，看著她堅持不懈，在行政裁量和協商行政領域進行持續執著的研究，並由具體領域的研究，進而反思中國行政法學基礎理論的變革，發錶瞭多篇有見地、有深度的論文，《現代行政中的裁量及其規製》無疑是她多年對於相關問題研究的進一步提煉和升華，是一本研究行政裁量的不可多得的力作，我為這一新作麵世而慶賀。
春燕作為中國行政法學新生代的一員，正是她和她的同輩人的拼搏和求索，促進瞭中國行政法學的縱深發展。他們是中國行政法學的希望，欣喜之際，樂為之序。


2015年仲夏於北京世紀城


行政裁量引發的行政法學變革

中國當下的行政法學，正在麵臨一場變革。這場變革的起因，是行政法學的研究對象，不斷從乾預行政拓展到給付行政、風險行政。後麵兩者的特色，在於行政機關被賦予廣泛的形成裁量與政策裁量，以應對政治經濟文化差異和科技環境資源威脅。
裁量權的擴張，使行政法學産生瞭本能的緊張。為瞭防範行政裁量權被濫用，過往的許多研究將目光鎖定在控製行政裁量，保障私人閤法權益的麵嚮。於是，立法授權的明確性原則、裁量基準的製定、司法審查的監督，都成為學者的關注焦點。但在本書作者看來，需要追問的恰恰是，這些規範進路的行政裁量規製模式，能否發揮預期的作用？行政裁量的本質特性究竟是什麼？這種特性需要何種特殊的規製思路？
2003年，當本書的作者入我門下開始博士學習時，她就錶達瞭對這些問題的關切，並期待以行政裁量為題從事博士期間的研究。確定方嚮之後，她在我的指導之下開始研究，並逐步形成瞭直到今天仍被她自己確信的基本命題：“行政裁量的個案正義使命，使其往返流轉於規範與事實之間，並隨著行政權的擴張，增強瞭事實因素的影響效果，傳統行政裁量規製模式過分關注規範因素的瓶頸，需要藉助協商規製模式下信息公開與說明理由對事實因素的規範化，加以突破。”這一基本命題的確立，使得她的行政裁量研究，具有與其他相關成果不同的特色：
第一，行政裁量的特質在於實現形式正義下的個案正義，因此旨在消除個案裁量空間的極端化的精細立法思路、格式化的裁量基準製度、替代式的司法審查，雖然能夠防範行政裁量的濫用，卻也會扼殺行政靈活性，從而背離立法授予行政裁量的初衷。
第二，行政裁量追求個案正義的使命，必會促使行政裁量的行使關照個案中的生活事實，甚至考慮作為生活事實背景的社會事實（如政策與行政慣例）。欲形成對行政裁量的有效規製，就不能僅從既有的規範目的、法律解釋入手，而應將影響行政裁量的事實因素以規範的設計呈現齣來，從而為行政裁量的全麵規製奠定法治化的基礎。
第三，行政裁量的學理，摺射齣的是立法對行政的授權態度，關聯的是一國的基本法治理念。因此，對國外行政裁量理論的藉鑒，是一種立基於行政權定位和法治思路辨析的移植；同樣，在給齣規製行政裁量的新模式時，必須迴應中國當代的行政任務和法治發展的趨勢。
上述特色的存在，使呈現在讀者麵前的這本書作，具有鮮明的浙大公法色彩：來源於現實的問題意識，嚴謹的規範分析與功能主義的關懷，紮實的學理根基與創新的學術思維。作為導師，我很高興看到作者繼承並發揚瞭浙大公法的優良傳統，並期待她的學術之路，走得更遠、更寬！


2015年7月28日

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