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内容简介

　　《律师说法：劳动争议疑难问题实务精解》从劳动争议诸多问题中选择比较突出的疑难问题加以阐述，具体包括试用期、用人单位规章制度、劳动报酬、劳动合同、工伤保险、劳动争议仲裁和诉讼等问题。在每一章节结构安排上，针对本章节的具体内容，先是列举出作者工作中接触的具有针对性的案例，并给出“律师观点”作为引子。其后，第一部分理论解析法律法规的具体规定，对于现行法律法规存在的适用争议和缺陷不足，作者也一并进行分析。第二部分分别讲解用人单位和劳动者各自的实务操作要点。第三部分选择涉及本章节相关内容的典型性问题，为“律师答疑”。第四部分为方便读者查询法律法规的具体规定，附上“法条链接”。
　　全书理论联系实际，对于用人单位HR、法务专员、普通劳动者和法律工作者来说，是应对劳动关系诸多难题、有效解决劳动争议的科学实用读本。

作者简介

　　曹后军，男，汉族，1972年9月生，执业律师，劳动人事争议调解员，先后毕业于同济大学(劳动经济专业)、南京大学(法律专业)，长期坚持劳动法律领域的专项研究，在《劳动和社会保障法规政策专刊》等专业刊物发表学术论文、案例十多篇。在用人单位劳动规章制度设计、劳动合同管理、社会保险管理、企业破产改制、劳动争议处理等方面司法实践经验丰富，所提供劳动专项法律顾问工作和劳动争议仲裁、诉讼代理服务深得劳动关系当事人认可。

目录

第一章 劳动合同试用期问题 / 001
一、问题解析 / 003
（一）试用期期限限制 / 004
（二）试用期次数限制 / 004
（三）试用期约定限制 / 006
（四）试用期工资 / 006
（五）试用期间劳动合同的解除 / 006
（六）违法约定试用期的法律责任 / 008
（七）试用期与见习期、学徒期、实习期的区别 / 008
二、实务操作 / 009
（一）用人单位实务操作 / 009
（二）劳动者实务操作 / 011
三、律师答疑 / 011
1.劳动关系双方当事人可以口头约定试用期条款吗？ / 011
2.试用期内需要为劳动者缴纳社会保险费吗？ / 011
3.某工程学院毕业生崔某2010年7月初与某工程公司签订三年期劳动合同，试用期两个月，同年7月21日崔某在上班途中遭遇交通事故，需住院治疗三个月。问崔某有权享受医疗期待遇吗？某工程公司能否在试用期内解除劳动合同？ / 012
4.用人单位是否可以延长或缩短试用期限？ / 013
四、法条链接 / 014
第二章 用人单位规章制度问题 / 017
一、问题解析 / 020
（一）用人单位规章制度的功能 / 020
（二）用人单位规章制度的制定 / 022
二、实务操作 / 025
（一）用人单位实务操作 / 025
（二）劳动者实务操作 / 026
三、律师答疑 / 027
1.某建工实业有限公司2012年10月28日向经营管理部职工朱某发出解除劳动合同通知书，理由是朱某在9月份迟到三次，严重违反单位规章制度。朱某不服，认为单位劳动纪律手册对此并没有作出具体规定，自己三次都是仅迟到十分钟左右，并非“严重”违反，并决定通过法律途径维护自己的合法权益。 / 027
2.劳动合同中含有遵守劳动纪律格式条款是否等同于劳动者知晓并认可用人单位规章制度？ / 027
四、法条链接 / 028
第三章 劳动报酬问题 / 031
第一节 工资问题 / 033
一、劳动报酬与工资解析 / 034
（一）劳动报酬与工资的概念 / 034
（二）用人单位应当依法支付劳动者劳动报酬（工资） / 036
（三）劳动争议中支付令法律适用问题 / 040
1.劳动争议支付令的申请与异议 / 041
2.劳动争议支付令失效后的法律救济 / 043
二、实务操作 / 045
（一）用人单位实务操作 / 045
（二）劳动者实务操作 / 046
三、律师答疑： / 047
1.用人单位在哪些情况下减发工资不属于克扣工资？ / 047
2.值班和加班有什么区别？值班人员能否要求用人单位支付加班工资？ / 048
3.依法解除或终止劳动关系时，如何支付劳动者工资？ / 048
四、法条链接 / 048
第二节 加班工资问题 / 053
一、问题解析 / 055
（一）计件工资制劳动者的加班工资 / 056
（二）综合计算工时工作制劳动者的加班工资 / 057
（三）不定时工时制劳动者的加班工资 / 058
（四）加班工资的计算标准 / 059
二、实务操作 / 059
（一）用人单位实务操作 / 059
（二）劳动者实务操作 / 061
三、律师答疑 / 062
1.用人单位与劳动者在劳动合同中约定加班工资包含在月工资中，此举合法吗？ / 062
2.劳动者自愿加班能否要求用人单位支付加班费？ / 063
四、法条链接 / 063
第三节 假期工资问题 / 066
一、问题解析 / 067
（一）法定假期及其待遇 / 068
（二）带薪年休假及其待遇 / 069
（三）婚丧假及其待遇 / 071
（四）探亲假及其待遇 / 073
（五）产假及其待遇 / 075
（六）病假及其待遇 / 078
1.患病或非因工负伤型病假 / 078
2.工伤型病假 / 081
二、实务操作 / 081
（一）用人单位实务操作 / 081
（二）劳动者实务操作 / 083
三、律师答疑 / 083
1.未婚生育的，是否可以享受产假及相关待遇？ / 083
2.再婚者是否可以享受婚假、晚婚假？ / 084
3.职工退休、退职后可否享受探亲假待遇？ / 084
4.伤病休假职工是否可以从事有收入的活动？ / 085
四、法条链接 / 086
第四章 劳动合同问题 / 095
第一节 劳动合同订立问题 / 097
一、问题解析 / 099
（一）概述 / 099
（二）事实劳动关系 / 102
（三）劳动合同种类与订立 / 103
（四）劳动合同的内容 / 111
1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人 / 111
2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证件号码 / 112
3.劳动合同期限 / 112
4.工作内容和工作地点 / 112
5.工作时间和休息休假 / 113
6.劳动报酬 / 113
7.社会保险 / 113
8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护 / 114
（五）劳动合同的成立和生效 / 115
（六）劳动合同的无效 / 117
1.劳动合同无效的几种具体情形 / 118
2.劳动合同无效的确认机构 / 121
3.劳动合同无效的法律后果 / 121
二、实务操作 / 123
（一）用人单位实务操作 / 123
（二）劳动者实务操作 / 125
三、律师答疑 / 128
1.用人单位与劳动者什么情形下可以约定服务期？服务期与劳动合同期限不一致如何处理？法律对服务期违约金有何规定？ / 128
2.什么是竞业限制？竞业限制人员、对象、范围、地域、期限、经济补偿、违约责任等如何确定？ / 129
3.孟某与某公司已签订两次以完成一定工作任务为期限的劳动合同，第三次是否可以要求订立无固定期限劳动合同？ / 132
4.实践中，部分用人单位在与劳动者订立无固定期限劳动合同时，常常提出非常苛刻的调整工作岗位和工资、调动工作地点等条件，劳动者应如何处理？ / 133
5.曹某为某公司高级工程师，2010年9月，年满50周岁的曹某根据公司职工内部退养办法申请内退，得到批准，内部退养期间继续缴纳各类社会保险费、企业年金、补充医疗保险和住房公积金。2010年10月，曹某经前同事介绍，到某工程监理公司任职。曹某与某工程监理公司间是否成立劳动关系？ / 134
四、法条链接 / 135
第二节 劳动合同解除问题 / 143
一、问题解析 / 147
（一）劳动合同协商解除 / 147
（二）劳动者预告解除劳动合同 / 149
（三）劳动者即时解除劳动合同 / 151
1.劳动者因用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件而解除劳动合同 / 151
2.劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同 / 152
3.劳动者因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费而解除劳动合同 / 153
4.劳动者因用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益而解除劳动合同 / 153
5.因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同 / 154
6.法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形 / 154
7.劳动者因用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动而解除劳动合同 / 155
8.劳动者因用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全而解除劳动合同 / 156
（四）劳动者解除事实劳动关系 / 157
（五）用人单位即时单方解除劳动合同 / 159
1.用人单位因劳动者在试用期间被证明不符合录用条件而解除劳动合同 / 159
2.用人单位因劳动者严重违反用人单位的规章制度而解除劳动合同 / 160
3.用人单位因劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害而解除劳动合同 / 160
4.用人单位因劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正而解除劳动合同 / 161
5.劳动者具有因《劳动合同法》第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的，用人单位可以即时单方解除与劳动者间的劳动合同 / 163
6.用人单位因劳动者被依法追究刑事责任而解除劳动合同 / 163
（六）用人单位非过失性解除劳动合同 / 165
（七）经济性裁员 / 171
二、实务操作 / 175
（一）用人单位实务操作 / 175
（二）劳动者实务操作 / 177
三、律师答疑： / 179
1.解除劳动合同书面通知书和辞职申请书是同一概念吗？ / 179
2.劳动者被错误追究刑事责任后无罪释放的，用人单位与劳动者之间的劳动合同关系应当如何处理呢？ / 180
3.用人单位以“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”为由解除或终止劳动合同的，劳动者应当享受什么待遇？ / 181
4.用人单位应当如何处理因工致残劳动者的劳动合同？ / 182
5.在经济性裁员时，企业能否以额外支付劳动者一个月工资的方式，来代替“提前三十日向工会或者全体职工说明情况”的法定义务？ / 182
四、法条链接 / 182
第三节 劳动合同终止问题 / 195
一、问题解析 / 197
（一）劳动合同终止的法定情形 / 198
1.劳动合同期满 / 198
2.劳动者丧失劳动关系中的劳动主体资格 / 200
3.用人单位丧失劳动关系中的劳动主体资格 / 202
4.法律、行政法规规定的其他情形 / 204
（二）劳动合同终止的例外情形 / 204
二、实务操作 / 206
（一）用人单位实务操作 / 206
（二）劳动者实务操作 / 207
三、律师答疑： / 208
1.劳动者与用人单位在劳动合同中约定的“用人单位终止劳动合同应当提前一个月通知劳动者”的条款是否合法有效？ / 208
2.劳动合同终止后，用人单位需要履行哪些后合同义务？ / 209
四、法条链接 / 210
第四节 经济补偿金和赔偿金问题 / 214
一、问题解析 / 216
（一）经济补偿金的适用范围 / 217
1.用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形 / 217
2.用人单位解除或终止劳动合同不需要支付经济补偿的情形 / 220
（二）经济补偿金的计算 / 222
1.经济补偿中工作年限的计算 / 222
2.计算经济补偿的最高限制和基数 / 225
3.经济补偿的法律适用 / 225
4.经济补偿金个人所得税的征缴 / 226
（三）赔偿金的法律适用 / 227
1.用人单位应当向劳动者支付赔偿金的情形 / 227
2.劳动者应当向用人单位支付赔偿金的情形 / 230
二、实务操作 / 230
（一）用人单位实务操作 / 230
（二）劳动者实务操作 / 231
三、律师答疑： / 232
如何理解《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中加发25%经济补偿金、50%额外经济补偿金与《劳动合同法》第85条加付50%以上100%以下赔偿金的法律适用问题？ / 232
四、法条链接 / 234
第五章 工伤保险问题 / 241
一、问题解析 / 244
（一）工伤认定 / 245
1.应当认定为工伤的情形 / 246
2.视同工伤的情形 / 251
3.不得认定为工伤或者视同工伤的情形 / 252
4.工伤认定程序 / 254
（二）工伤保险待遇 / 256
（三）特殊情形下的工伤保险责任 / 261
（四）工伤与第三人侵权竞合法律适用问题 / 262
1.工伤与第三人侵权竞合法律适用现状 / 263
2.解决工伤与第三人侵权竞合法律适用问题的设想 / 267
二、实务操作 / 268
（一）用人单位实务操作 / 268
（二）劳动者实务操作 / 270
三、律师答疑： / 271
1.建筑施工企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险后，还要为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费吗？ / 271
2.对劳动能力鉴定结论不服的，能否申请行政复议或者提起行政诉讼？ / 271
3.哪些情形下，工伤职工停止享受工伤保险待遇？ / 272
4.工伤认定中出现是否存在劳动关系的争议应当如何处理？ / 273
四、法条链接 / 273
第六章 劳动争议仲裁和诉讼问题 / 283
第一节 劳动争议仲裁问题 / 285
一、问题解析 / 286
（一）受案范围 / 286
（二）仲裁当事人 / 288
（三）仲裁案件管辖 / 289
（四）仲裁时效 / 289
（五）先行裁决和先予执行 / 291
（六）终局裁决 / 293
二、实务操作 / 295
（一）用人单位实务操作 / 295
（二）劳动者实务操作 / 296
三、律师答疑： / 297
如何理解《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》关于劳动争议仲裁前置的规定？ / 297
四、法条链接 / 297
第二节 劳动争议诉讼问题 / 303
一、问题解析 / 304
（一）诉讼时限 / 304
（二）诉讼当事人 / 304
（三）诉讼案件管辖 / 305
（四）仲裁与诉讼的衔接 / 306
二、实务操作 / 310
（一）用人单位实务操作 / 310
（二）劳动者实务操作 / 311
三、律师答疑： / 311
《劳动争议调解仲裁法》规定，仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，依法延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。是不是说劳动争议当事人在仲裁庭受理仲裁申请超过60日未作出仲裁裁决的情况下，可以直接向人民法院提起诉讼？ / 311
四、法条链接 / 312
参考文献 / 319

精彩书摘

　　第一章
　　劳动合同试用期问题
　　现实疑问：2012年9月，徐州某工程公司新招聘某校毕业生叶某，双方签订一份《试用期劳动合同》，约定叶某试用期三个月，岗位为公司计算机中心操作员，试用期工资1000元，试用期满后，如果双方均有意继续劳动关系，则另行签订劳动合同。三个月后，公司与叶某另行签订一份一年期劳动合同。第二份合同即将到期前，公司对叶某的工作能力比较满意，向其发出《续订劳动合同通知书》，要求与其续订五年期劳动合同，叶某则要求与公司签订无固定期限劳动合同。
　　律师观点：
　　徐州某工程公司与叶某间的第一份《试用期劳动合同》仅约定了三个月的试用期，而没有约定劳动合同的期限，该试用期条款不成立，即双方所约定的试用期条款没有法律效力，三个月的所谓试用期应当直接视为劳动合同期限，该合同属于三个月固定期限的劳动合同，双方在合同中约定的权利、义务也应当被视为固定期限劳动合同的权利和义务。该合同和第二份一年期劳动合同符合《劳动合同法》第14条规定的“连续签订两次固定期限的劳动合同的”要求，在这一条件合法具备的情形下，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，劳动关系双方当事人均有意续订劳动合同，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，即使用人单位有意订立固定期限的劳动合同，也应当依法订立无固定期限劳动合同，否则将承担违反劳动法律法规的一系列法律责任。
　　一、问题解析
　　按照原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第19条规定，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。试用期的约定可以为用人单位提供考察劳动者工作能力和工作态度以及其他需要掌握的信息的时间，同时也为劳动者考察用人单位的发展前景是否值得信赖、劳动用工是否规范等提供必要的时间。
　　在劳动合同中，试用期属于约定条款。只有劳动关系双方当事人在平等、互惠互利的基础上，经过充分协商，就试用期条款达成一致意见，并且不违反法律法规的规定时，试用期条款才能依法成立。
　　（一）试用期期限限制
　　《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月。原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）对试用期期限进一步细化规定为：劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。《劳动合同法》根据劳动合同期限的长短，对试用期的规定作了进一步修改，对于试用期的具体时间限制进行分层细化，其第19条第1款规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
　　（二）试用期次数限制
　　《劳动法》对于试用期的规定比较简单，仅规定劳动合同可以约定最长不超过六个月的试用期。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第19条则在说明试用期概念的基础上，进一步规定其适用范围：一般对初次就业或再次就业的职工可以约定试用期。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。一般而言，在2008年1月1日劳动合同法施行以前，用人单位与合同制职工续订劳动合同，或者对于劳动合同终止后间隔一段时间被用人单位再次招用等情况，如果职工工种未变，则不再约定试用期；如果职工根据生产实际需要改变工种，则需要重新约定试用期。
　　劳动合同法则实行同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的制度。试用期的基本功能之一就是为用人单位提供考察劳动者基本素质、工作能力等信息的时间段。如果用人单位在试用期内发现劳动者不符合录用条件，可以依法解除劳动合同，但不能通过再次或多次设置试用期继续进行考察。
　　有观点认为，如果劳动者

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孔子的经济思想最主要的是重义轻利、“见利思义”的义利观与“富民”思 平壤出土的《论语》竹简(2张) 想。这也是儒家经济思想的主要内容。对后世有较大的影响。孔子所谓“义”，是一种社会道德规范，“利”指人们对物质利益的谋求。在“义”、“利”两者的关系上，孔子把“义”摆在首要地位。他说：“见利思义”。要求人们在物质利益的面前，首先应该考虑怎样符合“义”。他认为“义然后取”，即只有符合“义”，然后才能获取。孔子甚至在《论语·子罕》中主张“罕言利”，即要少说“利”，但并非不要“利”。《左传·成公二年》记载，干不符合道义的事而获得富贵，就如同浮云一样，不屑于用不义的手段取得富贵。孔子还认为，对待“义”与“利”的态度，可以区别“君子”与“小人”。有道德的“君子”，容易懂得“义”的重要性，而缺乏道德修养的“小人”，则只知道“利”而不知道“义”。这就是孔子在《论语·里仁》中说的“君子喻于义，小人喻于利”。有人认为孔子既然重“义”，则势必轻视体力劳动。这种观点是错误的。《论语》中记载他对想学农的弟子樊迟十分不满，骂他是“小人”，这是因为孔子认为人要有更大的理想和追求，要承担的是更大的责任。他要让他的学生成为价值的承担者而不是一个农民。 ◎ 教育思想 孔子讲学[2] 孔子在中国历史上最早提出人的天赋素质相近，个性差异主要是因为后天教育与社会环境影响（“性相近也，习相远也”）。因而人人都可能受教育，人人都应该受教育。他提倡“有教无类”，创办私学，广招学生，打破了奴隶主贵族对学校教育的垄断，把受教育的范围扩大到平民，顺应了当时社会发展的趋势。他主张“学而优则仕”，学习了还有余力，就去做官。他的教育目的是要培养从政的君子，而君子必须具有较高的道德品质修养，所以孔子强调学校教育必须将道德教育放在首要地位（“弟子入则孝，出则悌，谨而信，泛爱众，而亲仁。行有余力，则以学与赵翼齐名的王鸣盛和钱大昕，他们所著的《十七史商榷》和 《廿二史考异》，都被钱穆先生誉为考据学上的典范著作。在考据上，赵翼的《廿二史札记》也许较钱、王的大作要逊色一些。王树民先生在中华书局 版《廿二史札记》的校对前言中评论道：“翼于经学无所建树……则粗率疏阔，多具体性谬误，成为其书之严重缺点”。但我个人以为，刘知己论“史家三 长”，有史才、史学、史识三者，三者之中，当以史识为冠。读史究竟是为了什么？难道仅仅是为了搞清楚刘备究竟是不是中山靖王之后汉景帝玄孙，李 自成是真的死在了九宫山还是出了家，或者雍正是否真的谋父篡位之类的细微末节吗?还是应该透过现象看本质，把握历史现象背后更深层的规律性的问 题呢？从这个意义上来看，赵翼的《札记》也许在“史学”上与钱、王等“考据高手”有差距，但在“史识”上却是技高一筹的。《廿二史札记校证(订补本)(套 装上下册)》是清代史学家赵翼的一部著名的读史札记，为史学工作者必读书之一。《廿二史札记校证(订补本)(套装上下册)》对各朝正史的编撰得失作 了系统的论述，并结合分析考辨订正了重要的史实。王树民先生所作《校证》，对其书中引用的资料逐条校核，纠正了不少错误。 　被梁启超、钱穆等诸位大师认为在考据、训诂诸学上成就斐然的“乾嘉 学派”，就产生于这样一个时代。 　　 　　 赵翼与写《十七史商榷》的王鸣盛，著《廿二史考异》的钱大昕并称“乾嘉学派”中的史学三大巨匠。说心里 话，此前我对于乾嘉学派的诸公颇不以为然，觉得那是一群没有一丝中国文人的骨气的昏聩老朽，被文字狱吓得屁滚尿流，不问世事，“躲进书斋成一统 ”，皓首穷经，终老于户牖之下，醉心于故纸堆中，“于国于家无望”，实是中国文化史上的一大悲哀。而读了《廿二史札记》，细细思量，这虽不是鲁迅 石破天惊的呐喊，亦非曹雪芹无才补天的绝望，却使人在窒息与沉闷之中感到了另类的萌动。 翻开《廿二史札记》，但见作者在《小引》中写着这样的 话：“是以此编就正史记、传、表、志中参互勘校，其有抵牾处，自见辄摘出，以俟博雅君子订正焉。至古今风云之递变，政事之屡更，有关于治乱兴衰 之故者，亦随所见

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