案例指导与法律方法/南开大学法学院学术文存 epub pdf mobi txt 电子书 下载 2024

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内容简介

　　《案例指导与法律方法/南开大学法学院学术文存》立足于案例指导制度背景展开法律方法研究，旨在解决指导性案例如何创制和适用这一本土性问题。
　　《案例指导与法律方法/南开大学法学院学术文存》从功能意义上为判例概念正名，铺设全书研究逻辑起点：突破法学研究二元思维，试图为增强指导性案例的效力寻求方法论保障；以成文法为制度背景，根据事实与规范之间的关系，寻求指导性案例的遴选标准和纂辑方法；以司法哲学为理论观照，在裁判思维意义上解决遵循先例和先例创新之间的紧张关系；以法律论证理论为分析视角，解决法官如何参照指导性案例这一规范性命题，从而最终拨开“同案同判”的理论迷雾，证成“类案类判”的法哲学命题。

作者简介

　　王彬 男，1980年出生，山东邹平人，法学博士，南开大学法学院副教授，硕士研究生导师，法理学教研室主任。主要研究方向为法律方法论、法律社会学。在人民出版社、中国政法大学出版社出版专著两部，在《法商研究》、《法制与社会发展》、《环球法律评论》等刊物发表论文六十余篇，在《法制日报》、《检察日报》、《人民法院报》等报刊发表学术随笔二十余篇。主持国家社科基金青年项目、教育部社科基金青年项目、博士后科学基金面上一等资助、特别资助等课题多项，参与司法部、山东省等省部级课题多项，曾荣获中国法理学研究会优秀成果奖、南开大学社会科学优秀成果奖等多个奖项。主要兼职有：天津市法学会法学教育分会秘书长、天津市人大立法咨询专家、天津市案例法学研究会理事，南开大学杰出青年讲师团成员、天津市普法讲师团成员、南开大学人权中心兼职研究员。

目录

导论

第一章 判例的概念
一、功能主义：一种概念研究的方法论
二、法律发展：英美法系语境下的判例法
三、法律续造：大陆法系语境下的判例
四、缘实正名：中国古代法语境下的成案
五、知实制名：当下中国案例指导制度辨正

第二章 指导性案例的效力
一、指导性案例的效力难题：表达与实践的背离
二、指导性案例效力缺失成因：路径依赖与思维惯性
三、指导性案例效力学说批判：二元思维的迷思与超越
四、指导性案例的效力来源：基于裁判理由的分析
五、指导性案例效力困境的解决：正当程序、法律共识与制度激励

第三章 指导性案例的生成与纂辑
一、指导性案例生成的理论进路
二、指导性案例生成的实践逻辑
三、指导性案例的遴选标准
四、指导性案例的纂辑方法

第四章 案例指导与裁判思维
一、从两则相似案例引入
二、法条主义：规则导向的案例指导
三、后果主义：后果导向的案例指导
四、先例遵循与案例创新：两种裁判思维的关系

第五章 案例指导与法律论证
一、案例指导制度下的法律论证结构：以图尔敏论证图式为中心
二、同案判断的内部证成：相关相似性的逻辑判断
三、同案判断的外部证成：决定相似性的实质论证
四、同案参照的附条件援引：判决理由的推定排他性

结论
附录一
附录二
参考文献
后记

精彩书摘

　　《案例指导与法律方法/南开大学法学院学术文存》：
　　在普通法的发展史上，与《法律年鉴》相比，“案卷记录”更具有判例的意义。事实上，案卷记录并不具有现代判例的完整构成要素，一般只记录案件的基本情况。从《法律年鉴》的记录来看，“案件记录”有时会被作为裁判理由援引，但是，“案件记录”的拘束力并不是来自于自身的权威性，而是令状的效力在背后进行支撑。令状最初是英国统治者便利处理日常事务的一种文书工具，是体现统治者权威的行政命令。从亨利二世起，令状不再针对相对人发出具体命令，而是要求王室法院对其纠纷进行裁决，令状从直接对权利义务进行分配的行政命令演变为启动诉讼的司法文书。令状制度在程序上主要体现为司法管辖权的归属，在实体上则通过统治者的权威保障了某些先例的拘束力。令状制度促进了案件的格式化，要求满足令状程序的纠纷事实，若符合同样的令状格式，应当得到同样的裁决。因此，封建时期（主要是中世纪）普通法判例的效力既不是来源于自身的权威，也不是来自于法院的权威，而是通过体现政治权威的令状制度得以保障的。同时，令状制度对于“法官法”的形成具有重大意义，令状制度的实施为法官造法提供了很大的制度空间。王室法院在法律适用上不仅可以适用统一性的习惯，还可从罗马法、教会法等法律渊源中借鉴规则，从封建关系、自然理性中创造规则，从而构成了王室法院的惯例和习惯，逐步统一了英国当时混乱的地方习惯法。
　　中世纪晚期以降，普通法逐渐发生变化。首先，《法律年鉴》的编写形式发生变化。由于案件数量庞大，简单依据年代的编排体例为案件的检索带来了很大不便，这样就出现了根据“法律提要”进行分类编纂的形式。“法律提要”作为从案件中抽象而出的关键词，为案件的抽象化和理论化提供了便利。其次，既决案件的劝导力不断受到重视。随着英国法律职业化的发展，英国逐渐形成了具有共同职业思维、共同职业技能、共同职业伦理的法律共同体，基于共同的法律思维，法律共同体越来越关注判决结果和判决理由。16世纪开始，英国出现了普罗登《法律评论》，这是一种详述判决理由的法律报告，该报告通过对判决理由的详细阐述，增强了既有判决的影响力，但是，这种影响力还是基于法律共同体的接受程度，而没有形成严格的拘束力。直到18世纪末，既有的司法判决成为证明普通法的最权威证据。在这个时期，既有判决的效力既不是来自令状制度的行政性权威，也不是来自法官的立法权，而是来自法律共同体的集体认同感，即法官的“共同的睿识”赋予既有判决法的效力。①最后，通过有效的制度支撑保障职业共识，从而巩固了先例的约束力。英格兰法官的精英化为法官集会讨论案件提供了可能，在这个时期，出现了法律会馆和法官非正式聚会，以及正式讨论民事案件的财政署内室法庭和刑事案件的“全体法官合议”，这促进了法律“共同睿识”的产生，并使之得到不断巩固，从而催生了先例的效力。
　　……

前言/序言

　　法学作为一门关于理解和解释的学问，始终离不开对“如何达至共同理解”这一根本性问题的回答，因此，不论在何种法律制度或法律传统下，法律方法都是一门研究“法律人如何思考”的应用型学科。但是，近年来，法律方法论却被发展成为一门脱离制度语境的思辨玄虚之学，这导致法律方法难以发挥指导法官裁判实践的本有功能。尤其是，随着我国确立案例指导制度以来，法官如何在案例指导制度背景下展开法律推理、进行法律思维，已经成为一个本土性的法律方法问题。正是在这一理论指向和问题意识之下，本书以案例指导制度背景下的法律方法作为论题，希冀能够解决法官如何适用指导性案例这一现实性问题，并为当下中国法律方法论理论研究提供一定的“知识增量”。
　　本书由导论、正文五章及结论等部分组成。本书旨在研究指导性案例的创制技术和适用方法，具体来说，最高法院如何确定指导性案例，指导性案例中哪些部分具有指导性，法官怎样运用指导性案例审判待判案件等，这些都是本书所要解决的基本问题。在这一问题意识下，本书的研究思路为：
　　在导论部分，从对中国法律方法论研究的反思出发，分析了目前中国法律方法论研究脱离本土实际、缺乏知识自主的状况，并对案例指导制度背景下法律方法研究的理论价值和实践意义进行了深度剖析。通过对当下判例制度和判例方法研究现状的反思，确立了本书的研究目标，即对“指导性案例的创制技术和适用方法”进行微观论证。在研究立场和研究方法上，本书立足中国社会转型和制度建构的本土实际，立足描述性的研究立场，通过实证分析的研究路径去发现问题；立足规范性的研究立场，通过规范分析的研究方法去寻求对策，力图沟通社科法学和法律教义学，探索法学研究的“第三条道路”。
　　第一章从判例的概念研究作为切人点，系统梳理了关于判例制作和适用的域外经验，对不同法系判例制度的历史背景、运作机制、创制方法和适用技术进行了系统总结，从中寻找当下中国案例指导制度建构和运行中可以借鉴的域外经验。对普通法系语境下法官“遵循先例”的区别技术、规避技术和推翻先例的说理技术进行系统分析，并对大陆法系制定法语境下的判例制度进行考察，研究了大陆法系国家判例制作和成文法适用之间在方法论上的差异和相互关系，从而为中国案例指导制度的运行提供可以借鉴的经验。

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