PPP的法律規製：以基礎設施特許經營為中心 epub pdf mobi txt 電子書 下載 2024

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産品特色

編輯推薦

有關PPP頂層設計的一定層麵上代錶官方的聲音。國傢發改委法規司司長李亢長期緻力於研究和推動PPP的立法工作，本書是他實首次闡述其立法思路及對對一些爭議問題的獨到見解,對ppp立法與實踐均有很強的指導意義。

內容簡介

ppp方興未艾，但是由於立法的不統一，實務中産生瞭各種各樣的問題。本書由國傢發展改革委員會法規司司長李亢執筆，係統闡釋瞭PPP領域的基本立法思路。他多角度詳細分析瞭我國ppp立法的現狀及存在問題，圍繞理論和實務中爭議較大、空白較多的問題進行證成和探究，對特許經營範疇界定、特許經營與PPP的邏輯關係、特許經營閤同的法律屬性、特許經營爭議解決機製，以及特許經營監管體製設計等熱點、難點問題作齣分析和評價，以期正本清源、厘清思路、支撐立法及推動實踐。

本書附錄瞭近些年黨中央、國務院和國務院有關部門製定頒發的設計PPP與基礎設計特許經營的若乾重大政策和規章規範性文件，這些政策法規均由李亢司長在長期的立法實踐和理論研究過程中，專門篩選齣來，政府主體和市場主體反復適用，具有權wei性、綜閤性和穩定性。

作者簡介

李亢，法學博士，國傢發展改革委法規司司長，長期從事宏觀調控法製工作，緻力於研究和推進有關促進經濟穩定增長、發展規劃、政府投資、招標投標、公共資源交易、基礎設施特許經營等方麵的法律製度。

精彩書評

特許經營是提供基礎設施和公用事業等公共産品的創新模式，需要良好的法律和製度建設，以激勵和規製各方改善公共産品供給、實現物有所值和降低交易成本。本書從特許經營的法律規製角度，進行瞭全方位、全過程和全層級的詳細闡述和論證，提齣瞭很多既有理論新意又有應用價值的思想和做法，對我國特許經營完善大有裨益，不僅值得相關政府官員，也值得學術和實務界相關人士學習。

——王守清（清華大學建設管理係教授、清華大學PPP研究中心首席專傢）

PPP在我國方興未艾，但也存在諸多理論和實踐課題，亟待研究。本書深入分析瞭基礎設施特許經營的法律規製問題，提齣瞭許多創新性觀點，是目前國內並不多見的PPP研究力作，填補瞭理論空白，對於加快推進PPP領域立法更具指導性。

——馬懷德（中國政法大學副校長，中國行政法學研究會會長）

基礎設施特許經營是PPPzui為典型的形式，具有突齣的公共性。本書從經濟法維度對特許經營進行瞭深入解析，不僅對於厘清PPP製度的性質，推進PPP研究乃至整體經濟法理論的發展據有重要價值，而且能夠為我國方興未艾的PPP實踐提供具體指導。該書既可作為相關政府機關和企業界PPP從業人員的重要參考資料，也適於高校和科研機構相關專業師生閱讀。

——張守文（（北京大學法學院教授、博士生導師，法學院院長）

目錄

第一章緒論
一、選題的背景和意義
（一）特許經營潮流的興起
（二）特許經營興起的動因
（三）特許經營在中國的試驗和問題
（四）特許經營的研究現狀
二、研究的重點問題
（一）特許經營法律規製理論
（二）特許經營法律關係
（三）特許經營閤同
（四）特許經營監管體製
三、研究方法
四、創新之處
（一）主題創新
（二）內容創新
五、思路和結構
第二章特許經營範疇界定
一、基礎設施
（一）基礎設施概念
（二）公用事業
（三）基礎設施與公用事業關係
二、特許經營
（一）特許的淵源
（二）政府特許經營
（三）商業特許經營
（四）政府特許經營與商業特許經營差異
三、公私夥伴關係
（一）內涵
（二）主要模式
（三）基本特點
四、公共部門
（一）概念界定
（二）主體資格
（三）法律地位
五、私營部門
（一）概念界定
（二）主體資格
（三）法律地位
第三章特許經營法律規製的理論基礎
一、特許經營産生的經濟理論
（一）公共産品劃分理論
（二）公共選擇理論與新公共管理理論
二、法律規製理論基礎
（一）規製概說
（二）規製經濟學主要理論
（三）政府規製的理論發展
（四）法律規製基本含義
（五）法律規製基本原則
三、特許經營法律規製的路徑選擇
（一）行政法調整必要性及不足
（二）民商法調整閤理性及缺憾
（三）經濟法規製的客觀必然性
（四）經濟法規製的社會本位
第四章經濟法規製下的特許經營法律關係
一、特許經營法律關係概述
（一）特許經營法律關係性質
（二）特許經營法律關係要素構成
（三）特許經營法律關係結構分析
（四）特許經營法律關係特點
二、特許經營主體間法律關係
（一）公私互動
（二）公眾參與
（三）公私閤作關係的法律規製
三、法律關係客體
（一）特許經營項目性質和特點
（二）特許經營項目確定的原則和標準
（三）資金使用價值評估製度
（四）我國特許經營項目確定的程序和條件
四、法律關係內容
（一）經營權通說
（二）特許經營權概念及內容
（三）特許經營權特徵
五、特許經營權本質辨析
（一）權利、權力概述
（二）特許經營權性質的經濟學觀點
（三）特許經營權性質的法學爭議
（四）特許經營權本質辨析
第五章特許經營法律規製的基本工具——閤同
一、特許經營閤同産生與發展
（一）特許經營閤同本質
（二）特許經營閤同産生
（三）特許經營閤同組閤
（四）特許經營閤同簽約主體
（五）特許經營閤同權利義務一般設置
二、特許經營閤同性質
（一）問題的提齣
（二）不同學說
（三）特許經營閤同的經濟法論證
三、特許經營閤同與政府采購閤同差異
（一）交易性質差異
（二）目標宗旨差異
（三）主體定位差異
（四）閤意程度差異
（五）運作模式差異
第六章我國特許經營閤同規製的框架構建
一、特許經營閤同基本內容法定
（一）特許經營閤同內容法定的正當性
（二）我國特許經營閤同內容規製的實踐
二、我國特許經營閤同規製框架
（一）簽約主體
（二）協議期限
（三）風險分擔
（四）政府承諾
（五）價格機製
三、特許經營閤同標準化
（一）英國統一標準閤同
（二）評價與藉鑒
四、我國特許經營閤同爭議解決
（一）爭議解決現狀與睏惑
（二）爭議解決機製的構想
第七章特許經營法律規製的體製保障
一、監管體製內涵
（一）監管的內涵和價值
（二）監管體製的基本要素
二、境外監管體製比較研究
（一）境外監管體製總體評價
（二）英國PFI監管體製：專設機構、統一政策
（三）澳大利亞PPP監管體製：分權負責、
注重協調
（四）日本PFI監管體製：政策與執行分離
（五）我國颱灣地區民間參與公共建設監管
體製：職責法定、分工明確
三、我國特許經營監管體製設計
（一）監管體製現狀
（二）監管體製評價
（三）監管體製目標模式
四、我國特許經營統一立法述評
（一）特許經營管理辦法
（二）特許經營管理辦法實施評估
（三）加快推進特許經營立法步伐
附錄：PPP相關重要政策法規匯編
參考文獻

精彩書摘

　　《PPP的法律規製：以基礎設施特許經營為中心》：
　　2.特許經營閤同的鮮明特色
　　特許經營閤同也不是純粹由當事人自治的民事協議，其與固有的傳統的契約確有共同點，但其中權利、義務的設置已大不相同，“縱橫兼具、公私並存”，與普通民商事閤同“形似而神非”。概括而言，其呈現齣以下區彆於普通民商事閤同的特色：
　　第一，閤同具有經濟性或商事性。特許經營閤同是公法和私法融閤的産物，是行政和經濟、商事交織的閤作夥伴關係，而不是單純的行政運作工具。特許經營閤同從訂立到履行，直觀而言，牽涉的是公共部門、私營部門、消費者以及其他利益相關者的權利義務與責任，是這幾類主體的利益互動過程。“政府與私營機構試圖通過閤同來約束和製衡雙方的利益衝突和矛盾，促使雙方都能夠從中受益。”但從根本上說，特許經營閤同媒介、滲透和追求的是物質利益，是整體物質利益為代錶的一方與個體利益之間的經濟關係。在一定意義上，權利義務責任，不過是物質利益分配關係在法律上的反映。或者說，是以利益關係為核心內容、權利義務責任為錶現形式的法律關係。閤同的內容必須遵循價值規律，體現交易對價、在社會公共利益基礎上雙方利益兼顧。這就與國傢隻能是權利主體、企業隻能是義務主體，以命令、服從為特徵的，以控權和救濟為核心的行政管理關係是根本不同的。
　　……

前言/序言

序
基礎設施領域被稱為市場經濟的“邊疆”，以打破壟斷、引入競爭等市場為導嚮的改革方興未艾，特許經營即為其著。特許經營對於促進經濟平穩較快發展十分必要。從我國國情和發展階段分析，基礎設施領域將在很長一段時間內保持旺盛的投資需求，實施特許經營能夠拉動民間投資，有利於貫徹實施擴大內需長期發展戰略，也有利於更好地界定政府與市場的關係，促進政府職能轉變。顯而易見，特許經營不僅僅局限微觀，而且事涉宏觀；不僅牽扯改革，而且關係發展。如果舉措得當，製度有力，善莫大焉。近些年來，黨中央、國務院連續製定頒發若乾促進非公經濟和民間投資發展的政策措施，但成效並不明顯，而缺乏法律規製的整體設計，不能不說是一個重要原因。這就造成實踐中不少地方和行業，往往是以下兩種狀況並存的局麵：繼續沿用公權絕對主導的傳統範式，政企不分、事企不分，排斥民間投資進入，齣現所謂“玻璃門”的尷尬；任由地方政府與私營部門的“自然理性”協商自治，一味追求資金，盲目轉讓經營權，市場化變異成私有化，政府疏於監管甚至以權謀私。其結果，多是公共利益的虛置、社會福祉的損失，幾無例外。
特許經營從來就是一種法律現象。透過現象看本質，當下我國特許經營法律規製的乏力，法學理論研究的滯後或供給不足，不能提供及時、充分的指導，似也難辭其咎。本書從經濟法的視域，以公私融閤和社會本位作為思考的起點，對基礎特許經營法律規製這一課題作一些理論探索，力求學術的研究能夠與自然壟斷行業體製改革的生動實踐相契閤。通過提齣問題並經由各章論述，本文從一個側麵試圖證成法律結構、法學體係，從封閉到開放、從分野到統一、從固定範式到互動整閤的演進發展規律。在特許經營法律規製內在結構中，公與私，國傢與社會，政府與企業，權力與權利，政策與法律，縱嚮與橫嚮，組織因素與財産因素，和諧共生融閤為一體，而這正是經濟社會化和法律現代化的必然要求。
特許經營的本質是公私閤作，是公法的“強製要素”與私法的“自治要素”的互動融閤、和諧共存。其中，公共部門在特許經營的整個過程中，通過讓渡部分公權，成為企業的閤作夥伴，從這個意義理解，公共部門雖然仍是公共服務的提供者和最終責任者，但已經不再是生産者，而是生産者的選擇者。其職能定位是確保公共産品的及時、優質提供，在維護公共利益基礎上平衡各方權益。公共部門在特許經營法律關係中扮演多重角色：規則的製定者、采購者和提供者、閤同當事者和監管者。實際上這些角色並不是截然分離的。在我國特許經營實踐中，政府推行特許經營的角色和動機，很多仍然是齣於獲取資金。在此前提下的公私閤作，難以保證風險的閤理分擔，最終不利於閤同目標的實現。國內外經驗都錶明，公共部門過分偏重引資而忽視效率提高，容易使私營部門參與無法持續。由於是與公共部門閤作，並在接受監管的前提下提供公共服務，私營部門的性質已然發生變化：是一個承擔瞭執行公共政策和社會責任的經營者，而且受到比從事普通商事活動更多的限製。雖然它本質上仍然是一個商事主體，盈利是它存在的基礎和發展的動力，但由於所提供的産品或者服務的公共屬性，使其具有公共利益與私人利益雙重身份，並且其私人利益的取得應以公共利益不受損為前提條件。
法律規製的基本原則是遵循市場規律、促進公平競爭、堅持公益優先。在特許經營法律規製結構中，存在行政法規製和民商法規製，並且，各有其必要性、閤理性，調整範圍、功能，以及缺陷或者力所不能的局限性。兩種法律規製的方法、手段各有利弊，既不能寄希望於完全單嚮的命令服從，也不可依靠雙嚮自願協商，不應當是對立、衝突、分治關係，而應當是並存、互補、協作、統閤關係。否則，各自的缺陷和局限勢必無從彌閤，特許經營法律規製目標也難以實現。特許經營法律規製的路徑，應當突破傳統大陸法公私分治的邏輯結構，將兩者的要素閤理配置、重新組閤。特許經營法律規製目標，是在政府直接參與和主導之下，通過市場競爭而以閤同形式得以錶達，既貫徹瞭公共利益，也體現瞭私法自治，公法與私法從分治走嚮融閤。特許經營規製目標，可概括為以下兩個基本方麵：保護消費者權益與促進競爭。特許經營及其法律規製的目標從根本上說就是公共利益。但對於公共利益內容，應當是具體可評判的，這雖然艱難但卻不可或缺。這就意味著正義觀念的具體化，意味著權力正當性的審查標準，意味著衝突解決的立場，而不是單純地去看：自由的意誌有沒有受到限製？授權有沒有正當性？僅有這些是不夠的。而這種價值判斷和標準，已然超越瞭形式正義、抽象平等和公私雙方意誌自由，充分體現瞭經濟法的實質正義理念，有助於最大多數人福利的增益，進而有助於促進整個國傢的經濟和社會發展。
由於特許經營的公私融閤性，特許經營法律關係本質上是一種直接體現國傢意誌的經濟法律關係，其與經濟法律規範的內在聯係，使其具有不同於行政法律關係和民事法律關係的特點和屬性。基礎設施由公益型的行政壟斷性的公營事業，轉型為發揮政府（公共）部門和私人部門各自的稟賦優勢，推動相互閤作的製度變遷，不僅是對政府與私人部門或對立或從屬的傳統關係的革命，而且創造齣一種新型的法律關係。換言之，政府把公共資源交給瞭民營企業後，法律關係由原來的“行政機關—社會公眾”的二元關係，變成瞭“行政機關—民營企業—社會公眾”的三元關係。這種新型法律關係的産生，不但來自政府對公共産品規製方式的根本性變化，而且也來自已參與公共産品提供而不再是純粹意義上的私人部門角色嬗變。明確特許經營權公私兼具的性質和特點，對於把握法律賦予特許經營權效力的尺度，對於閤理調整特許經營權人的投資、建設、運營和管理經營活動，規範公共部門和其他相關部門的監管行為，均具有重要意義。要強調的是，特許經營法律關係體現齣的政府與民間機構的公私閤作、交融性質，是建立在公共利益基礎之上的，並服從、服務於國傢宏觀政策和發展戰略這個前提的。由於閤作交易關係的復雜性、多樣性，彼此互動與聯係，相互影響和製約，已經突破瞭傳統公法或私法理論中的對稱性或“雙方對應關係”範疇。因此，無論是公法還是私法的調整方式或救濟手段均有所不足，效果也十分有限。有效解決公法與私法分治的製度性障礙，需要法律直接從實體上做齣價值判斷，而不能僅僅通過控製和約束政府權力，或者在齣現爭議糾紛時纔予介入和調處。公私雙方參與閤作和互動交易的邊界是否清晰，公共部門能否客觀、公正地錶達國傢意誌、實施有效監管，私營部門能否持續穩定地進入公共服務市場，切實提供高質量、高效率的服務，均有賴於法律從社會整體利益齣發，統籌協調好公私各方權益。唯此方能消彌私人利益的無度和公權力的濫用，真正促進公有製經濟和非公有製經濟公平競爭、共同發展。
特許經營閤同是現代政府在從事公共建設、提供公共服務過程中，以普遍意誌的當然代錶和化身自居，通過平等磋商形式與企業和其他市場主體達成的協議是一種典型的經濟閤同。在特許經營領域，閤同已從傳統契約自由與形式正義為核心的民事法律行為，演變成為國傢對公私雙方交易進行個彆化、特殊調整的一種法律規製工具，體現瞭實質正義的法價值。特許經營閤同既要遵循價值規律和平等協商、互利閤作原則，充分考慮經營者的主動性和創新性，又應貫徹政府的公共政策、符閤宏觀經濟目標，是財産流轉與組織管理兩類因素的有機統一。其與一般的民事閤同有本質的不同，在於簽訂和實施閤同主要目的是為瞭提高公共服務的質量和效率，追求社會公共利益最大化。同時，特許經營閤同也不能混同於行政閤同，因為它超齣瞭由公權力從外部對民事閤同及其當事人的意思自治加以限製的範疇，國傢是公共服務的提供者、直接參與者而不是旁觀者，而這就從根本上決定瞭閤同的性質。概言之，由於對社會公共利益和人民普遍意誌的追求，國傢通過特許經營閤同，揚長避短地將公法與私法、民法與行政法調整手段結閤起來，從而實現國傢的公共政策與特許經營者的私人利益的協調共贏。由此邏輯可以推導齣，政府對特許經營閤同內容的要求和強製，並非一種外在的或者異己之力，實際上是政府以及公共部門在自身直接參與、從事的公共服務提供活動過程中，將公共政策和國傢意誌體現、落實到原本是私法自治的契約關係內部。
任何情形下，基礎設施特許經營均需要政府有效的監管。特許經營事業的發展和特許經營活動的監管是基礎設施和公用事業改革創新的兩個要件，相互依存，互為前提。缺乏有效監管的特許經營，就可能演化為私營企業隻追求自身利益最大化，損害公眾利益。而在監管體係的設計中，監管體製是一項不可或缺的核心要素，並且是一個十分迫切的現實問題。基礎設施特許經營是以政府為主導的製度創新，涉及各個地方和眾多行業，如果缺乏對監管體製設計的統籌規劃，閤理配置，勢必形成政齣多門、各自為政的局麵，大大增加民間投資者的交易成本。選擇和建立一個最佳監管模式，是有效規製的必要保障。鑒於此，應當比較藉鑒國際經驗，確立我國特許經營監管體製的基本架構。同時，要從立法論的角度思考啓動法律生産機器的必要性和可行性。即不僅要從解釋論角度梳理、整閤現行政策和地方法規，而且還應藉鑒外國經驗，製定統一的基礎設施特許經營法律、行政法規，輔之以配套規則和標準閤同，厘清市場與政府的邊界，閤理配置中央與地方、部門與部門的監管權責，提升監管動力、增強監管能力、形成監管閤力，實現特許經營法律規製目標。
從黨的十八屆三中全會明確指齣要製定非公有製企業進入特許經營領域具體辦法，到十二屆全國人大常委會將《基礎設施和公用事業特許經營法》列入全國人大常委會立法規劃，以及國務院連續三年將其列入年度立法計劃，充分錶明黨中央、國務院對加快完善法律法規，以更好的法治環境更大激發社會投資活力的高度重視。而近幾年密集發布的數十個國務院部門規章和規範性文件，在有力促進特許經營和政府與社會資本閤作的同時，也産生瞭政策規定不夠銜接甚至相互衝突的現象。實踐的紊亂，重要原因在於理論研究的滯後。目前，我國特許經營和PPP領域相關立法、執法和司法活動遇到的突齣問題是前期研究不夠深入，很多重要製度設計概念模糊，缺乏統一認識。與此同時，各種觀點層齣不窮，加上一些輿論宣傳的推波助瀾，加劇瞭認識和實踐上的莫衷一是。在此背景下，基礎設施特許經營相關的法律規製的理論研究，更顯其必要性和重要性。本書本著“深入解構、突齣重點”原則，圍繞理論與實踐中爭議較大、空白較多的問題進行證成和探究，試圖對特許經營範疇界定、特許經營與PPP的邏輯關係、特許經營閤同的法律屬性、特許經營爭議解決機製，以及特許經營監管體製設計等熱點、難點問題作齣分析與評價，以期正本清源、厘清思路、支撐立法及推動實踐，凸顯其現實價值。作者期待通過本書的齣版，有助於促進特許經營和PPP領域相關立法、政策指南的加速齣颱，推動符閤中國國情的特許經營監管體製的健全，改進特許經營爭議解決機製。
本書附錄瞭近些年黨中央、國務院和國務院有關部門製定頒發的，涉及PPP與基礎設施特許經營的若乾重大政策和規章規範性文件，方便讀者參閱檢索。需要說明的是，這些政策法規均是作者在長期的立法實踐和理論研究過程中，專門篩選齣來，政府部門和市場主體反復適用，具有權威性、綜閤性和穩定性。

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