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编辑推荐

提炼和完善施工合同法律风险管理体系

内容简介

施工合同是发包人与承包人之间权利和义务的协议，是交易得以完成的法律形式和载体，是工程项目管理的法律性文件。因此，对施工企业而言，施工合同法律风险管理重要性不言而喻。作者结合以往的诉讼及合同管理实践，在对大量的施工合同诉讼案件梳理的基础上，对施工合同法律风险管理进行了全面、深入的总结。提炼和完善了施工合同法律风险管理体系。本书就是上述成果的体现。希望为施工企业构建完善的合同风险管理组织、职能、制度、流程、纠纷应对体系及信息系统等提供参考和借鉴。

作者简介

魏志强
高级律师、中国国际贸易仲裁委员会（CIETAC）及南京仲裁委员会仲裁员、江苏致邦律师事务所高级合伙人、南京建筑业协会常务理事；毕业于南京大学，法律硕士；具有工程造价师资格、上市公司独立董事资格；专业领域为建筑工程与城市基础设施、公司/投融资法律服务，并在2013年被ENR(美国《工程新闻纪录》)/建筑时报评选为“zui值得推荐的60位中国工程法律专业律师。
曾在南京某国有公司从事项目投资及工程建设的管理工作。从事律师业务以来，专注于建筑工程与城市基础设施法律服务，对于建筑施工企业的法律风险防范管理课题进行了深入全面的研究，设计出了《施工合同风险管理计划》。同时，还担任多家建筑企业及房地产企业的法律顾问，处理过一些重大的仲裁案件并代理过一批重大房地产与建筑工程案件,为当事人挽回巨额损失。
魏志强律师具有丰富的专业知识及深厚的法律功底，曾先后发表过多篇论文，包括《房地产合作开发合同的性质及外部责任的承担》（获2009年度江苏省律师特别优秀论文）、《论工程竣工后承包人的瑕疵担保责任》(法律出版社主办,zui高人民法院民一庭评审 “2015年度《中国建设工程法律评论》有奖征文”的三等奖)、《08清单计价规范的强制性条文法律效力探析》、《工程挂靠和被挂靠问题的法律属性》、《工程结算款诉讼时效与工期违约诉讼时效的厘清》、《建设工程施工合同解除条件》、《索赔期限和答复期限新认识》等。

精彩书评

作者根据以往的诉讼及合同管理经验，在分析大量工程纠纷的基础上，提出了完备的解决方案，尤其是对施工合同风险管理制度建设提出自己独到的见解，对推进施工企业合同精细化管理具有较大的现实意义。
——南京建筑业协会第七届理事会会长　南京大地建设集团股东委员会主任　于国家
作者多年来专注于建设工程法律业务。为了帮助建筑企业制定务实可操作的合同法律风险防控体系，进行了有益的尝试。愿本书的出版对于提高施工企业的施工合同风险管理水平，能够起到积极的推进作用。
——南京建筑业协会第六届理事会会长　余信祥
作者是施工合同法律风险管理的专家，勤于思考，分享的都是干货。本书对施工企业处理纠纷，规范合同管理具有很强的指导意义。我很乐意推荐给广大的施工合同管理人员及法务人员。
——中天建设集团法律监察审计部总经理　魏　迪

目录

第一章建设工程项目的法律风险管理
第一节建设工程项目的法律风险
一、法律风险介绍
二、法律风险管理介绍
三、我国企业法律风险管理的发展历程
第二节施工合同的法律风险管理
一、施工合同法律风险管理介绍
二、施工企业合同法律风险管理的现状
第三节施工企业合同法律风险管理体系的构建
一、施工合同法律风险管理体系介绍
二、施工合同法律风险管理体系构建的步骤
三、施工合同法律风险管理重点工作机制
四、施工合同法律风险管理保证体系
第二章建设工程施工招投标的风险控制
第一节发包人资信调查及项目评审
一、发包人（业主）资信调查
二、工程项目的评审
第二节招投标的风险管理
一、建设工程必须招投标的范围和规模
二、中标无效的情形
三、招标人不予受理及按废标处理的投标文件的情形
四、中标后拒签书面合同的后果
五、低于成本价投标的后果
第三章建设工程施工合同的效力分析
第一节建设工程施工合同的效力
一、合同的效力
二、建设工程施工合同无效的情形
第二节建设工程施工合同无效的风险控制
一、建设工程施工合同无效后的效力补正
二、建设工程施工合同被确认无效后的法律后果及处理原则
三、建设工程施工合同无效的风险控制
第三节建筑工程黑白合同的风险控制
一、黑白合同的概念、特征及产生原因
二、黑白合同的构成要件
三、黑白合同的法律后果
四、黑合同的例外
五、建筑工程黑白合同的风险控制
第四章建设工程施工合同的审查与分析
第一节关于《建设工程施工合同示范文本》（GF-2013-0201）
一、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）的介绍
二、《示范文本》出台背景及在施工合同体系中的地位
三、《示范文本》的主要内容
四、《示范文本》的使用
五、《示范文本》的风险分配原则
第二节建设工程施工合同审查之一——工程价款
一、施工合同造价条款风险的识别及应对
二、计价方式
三、固定单价合同
四、固定总价合同
第三节建设工程施工合同的审查之二——价款的调整
一、市场价格波动引起的调整
二、法律变化引起的价格调整
三、工程变更引起的价格调整
第四节建设工程施工合同审查之三——工程支付及结算条款
一、目前存在的问题
二、进度款条款的评审
三、垫资的风险及防范
四、关于工程款结算类条款
第五节建设工程施工合同的审查与分析之四——工期
一、关于工期条款
二、关于工期违约责任条款
三、商定或确定
四、承、发包人员、监理工程师关于工期的权限
五、其他条款存在的风险
第六节建设工程施工合同中的沉默条款
一、索赔、索赔期限、答复期限概述
二、索赔期限的性质
三、答复期限的性质
四、2013版《示范文本》中关于沉默期限条款的规定
五、索赔过期作废制度对施工企业提出的挑战
第七节《建设工程工程量清单计价规范》的使用
一、2013版《清单计价规范》规定的强制性条文的效力
二、工程量清单计价的风险控制
第五章建设工程施工合同履行过程中的风险控制
第一节履约管理机制概述
一、建立履约策划管理机制
二、建立履约动态管理机制
三、合同交底
四、履行监控
五、工程变更管理
第二节工程索赔
一、索赔的概念及流程
二、索赔的起因和分类
三、工程变更索赔
四、施工组织设计的变更
五、发包人违约
六、工程环境的变化
七、指定分包商原因
八、索赔费用的构成
第三节工程签证管理
一、工程签证
二、承包人签证与索赔管理中存在的问题
三、索赔的证据
四、签证与索赔的风险控制
第四节工程款支付管理
一、工程款支付的风险控制
二、承包人如何应对拖欠工程款
三、停工的法律依据及损失的计算
四、停工风险的控制
五、复工时应解决的问题
第五节工期的风险控制
一、概述
二、开工日期
三、竣工日期
四、工期索赔
五、工期违约责任
第六节建设工程施工合同的解除
一、承包人的约定解除权
二、承包人法定解除权的分析
三、承包人法定解除权的具体释义
四、发包人可请求解除合同的情形
五、建设工程施工合同解除权行使的程序
六、建设工程施工合同解除后的法律后果
第六章建设工程竣工验收及纠纷管理
第一节竣工验收过程中的风险控制
一、竣工验收在工程施工环节中的作用
二、竣工验收的条件、主体、程序
三、建设单位擅自使用未经竣工验收工程的相关问题
四、竣工验收中的备案问题
五、以办理《工程竣工验收备案证》为付款条件的问题
第二节工程结算风险控制
一、结算资料的编制
二、结算报告及结算资料送达
三、竣工结算审核及付款
四、承包人不交付建筑工程及工程资料的问题
五、以送审价为准的结算
六、结算时应注意一并解决工期违约责任等问题
第三节缺陷责任与保修
一、工程建设参与主体的质量责任
二、工程质量缺陷责任及侵权损害赔偿问题
三、工程质量保修概述
四、工程质量保修责任、保修程序及费用承担
五、质量保证金的返还
六、工程质量保证金返还的风险管理
第四节施工合同纠纷案件管理
一、诉讼的启动
二、工程造价争议的处理
第五节工程结算款与工期违约的诉讼时效
一、请求支付工程结算价款的诉讼时效
二、工期违约诉讼时效
三、案例分析
四、结论
第六节工程造价鉴定
一、工程造价司法鉴定的概念及特点
二、工程造价司法鉴定的范围
三、工程造价司法鉴定的依据
四、工程造价司法鉴定的程序
五、工程造价司法鉴定所需的主要资料
六、鉴定中应特别注意的问题
七、政府造价审价、委托造价审价
第七节承包人工程款优先受偿权的管理
一、前言
二、工程价款优先受偿权概述
三、工程价款优先受偿权的主体、客体、范围
四、工程价款优先受偿权的行使
五、工程价款优先受偿权行使过程中存在的问题
六、结语
第七章建设工程施工分包及内部承包管理
第一节发包人指令分包(或直接发包)及材料定质定价风险控制
一、暂估价概述
二、发包人指令分包的风险控制
三、直接发包合同的风险控制
四、发包人材料定质定价合同的风险控制
第二节工程内部承包风险控制
一、工程内部承包与工程挂靠、转包
二、工程挂靠经营的法律属性
三、工程挂靠与委托代理
四、内部承包的主要法律风险点及防范措施
五、表见代理——建筑企业管理中的大黑洞
六、施工企业如何控制项目部对外债务的风险
第八章律师在施工合同管理中的作用
第一节建设工程法律服务的现状
一、施工企业法律服务现状
二、专业律师的优势
第二节律师为施工企业提供工程项目全过程法律服务的内容及方式
一、为施工企业投标、施工合同的谈判、审查、修改提供法律服务
二、为施工合同履约提供动态法律风险控制服务
三、为施工企业总承包管理提供法律服务
第三节法律服务具体方案介绍
一、施工企业合同管理的现状
二、我们的解决方案
三、项目收费
参考书目

前言/序言

序言



建筑业既是一个高风险行业，又是一个微利行业。近些年，随着国民经济进入新常态，经济下行压力不断增加，建筑业企业将承受巨大的风险，如果不能及时作出应变，企业的生存和发展将面临严峻的挑战。我国从20世纪80年代中期开始在建筑工程中推行招标投标和合同管理制度，至今已经接近30年。在此期间许多专家、学者及从业人员对施工合同管理进行研究，特别是从国际工程着手，研究国际工程合同、索赔的案例、处理原则等。但由于我国具有独特的工程法律制度、建筑施工合同范本体系、工程承包市场环境，许多研究成果的应用依然存在许多障碍。

本书从我国施工企业的角度研究施工合同的风险管理。相比其他2013版施工合同的同类书籍，本书显著的特点在于，其不是简单的条文解读及运用，而是按照企业法律风险管理理论体系，对施工合同全过程法律风险管理提出了有很大价值的见解。同时从法理上分析工程中常见的具有我国特色的合同问题，使我国的工程合同管理实践与法律很好地结合；也为工程合同的理论研究提供了许多有价值的观点。这为我国施工企业构建完善的施工合同法律风险管理体系提供了创新的理念，对加强和规范施工企业内部控制、提高企业经营管理水平和风险防范能力、促进企业可持续发展有重要的作用。

我期待着魏志强律师研究出更多的成果，为我国施工合同管理的理论和方法体系进一步完善做出更大的贡献。



东南大学工程项目管理研究所所长 成虎



自序



对于施工企业而言，法律风险控制不当给企业带来的损失比比皆是，而施工企业很难单纯依靠诉讼手段去解决既成的问题。因此，帮助企业预防和控制经营风险比诉讼更为重要。施工企业能否建立符合企业自身特点、满足项目施工管理要求的法律风险管理体系关乎企业的生存与发展。

法律风险管理的目标是用较少的管理资源获得最大的效益。目前风险管理和企业的经营管理、战略管理同样具有十分重要的地位。由于法律风险管理是风险管理的重要组成部分，企业风险管理的方法、目标、组织职责、管理流程同样适用于企业法律风险管理。法律风险管理就好比驾驶一辆车，车速越快，就需要好的控制系统。具体而言通过风险识别、分析、评价，进而合理地使用各种应对措施对法律风险实行有效的控制，妥善处理风险造成的不利后果。

施工合同是发包人与承包人之间权利和义务的协议，是交易得以完成的法律形式和载体，是工程项目管理的法律性文件。因此，对施工企业而言，施工合同法律风险管理重要性不言而喻。作为一名执业多年的工程专业律师，笔者深感如何制定务实可操作的合同法律风险防控体系对施工企业是一项重要的课题。笔者结合以往的诉讼及合同管理实践，在对大量的施工合同诉讼案件梳理的基础上，对施工合同法律风险管理进行了全面、深入的总结。提炼和完善了施工合同法律风险管理体系。本书就是上述成果的体现。希望为施工企业构建完善的合同风险管理组织、职能、制度、流程、纠纷应对体系及信息系统等提供参考和借鉴。

在工程领域，国内建立了以合同法、建筑法、招投标法为主体的法律框架，但是施工合同的争议解决仍然缺乏具体的、有可操作性的规则。在此情况下，最高人民法院及地方高院的判例，对施工合同的争议及工程合同管理有一定的指导意义。因此，笔者收集了最高人民法院上百个二审案例，并对此进行了归类和分析。由于本书的篇幅限制，上述案例并未全部收录。我们已制定了相应的《施工合同法律风险管理培训计划》，可以在培训中为感兴趣的企业进行分享。

在此特别向东南大学工程项目管理研究所所长成虎教授对于本书的指导表示感谢，对高源律师、张玖文律师、卞冲冲律师的辛勤工作表示感谢。希望本书不仅能为施工企业的合同法律风险管理提供一些有益的帮助，也可对建设单位及建设行政管理部门提供借鉴！



魏志强

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一套一套，满满的都是套路啊，买本施工合同法律风险管理压压惊，嘻嘻

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