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内容简介

法律解释既是一种客观存在的社会现象，又是一种实在的法律活动。对法律解释的研究，大致可以区分为理论和操作两个有机联系的方面。理论方面的探讨以厘定概念为依归，它要回答的基本问题是何谓法律解释；操作方面的分析以指导行动为指向，它包括解释技术和解释制度两个层面，要回答的基本问题是如何操作法律解释，即了解其发生和存在的制度框架，探讨其实际操作的技术和规则——寻找把个案事实和法律构成正当连接的合理途径。本书以法律解释的实际操作为指向，对法律解释的原理、方法和制度作出了系统研究。

作者简介

张志铭，法学博士，现任中国人民大学法学院基础法学教研中心主任，法理教研室主任，法学院博工委主任，教授，博士生导师；教育部长江学者特聘教授，国务院特殊津贴专家。北京大学法学学士、法学硕士，中国社会科学院法学博士；曾任《中国社会科学》编辑、副编审，《法学研究》副主编，社科院法学所法理教研室主任，国家检察官学院党委委员、副院长，《国家检察官学院学报》主编等。代表性著作：《法律解释操作分析》、《法理思考的印记》、《走向权利的时代：中国公民权利发展研究》（合著）、《世界城市的法治化治理》（合著）等。在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等发表论文50余篇。

目录

导言：现代法治视野下的法律解释 / 1
第一章 什么是法律解释：概念解析 / 7
第一节 法律解释定义 / 8
第二节 法律解释场合 / 11
第三节 法律解释主体和法律解释权 / 15
第四节 法律解释对象和法律解释目标 / 18
第二章 如何解释法律：操作原理 / 24
第一节 法律解释的要素和言说 / 25
第二节 法律解释的认知模式 / 33
第三节 寻求法律家的立场：法律确定性问题 / 38
第三章 探求一种关于法律解释操作方法的理论 / 44
第一节 “法律解释方法”释义 / 45
第二节 场合、主体和分析角度：司法裁判的正当性证明 / 48
第三节 研究范围的拓展 / 51
第四节 研究的内容和材料 / 53
第五节 研究意义：对质疑的反思 / 54
第四章 法律解释方法确立的路径 / 57
第一节 两种方式：经验考察和理性分析 / 58
第二节 逻辑理性的三种形态 / 61
第三节 本书思路：糅合经验考察和理性分析 / 65
第五章 法律解释论点的构建 / 68
第一节 法律解释论点的基本形态 / 69
第二节 不同形态法律解释论点的适用条件 / 82
第三节 法律解释的材料 / 92
第六章 法律解释论点的运用 / 102
第一节 解释论点运用的形态 / 103
第二节 解释论点优先性的一般模式 / 110
第三节 内含的基本价值 / 120
第四节 解释论点运用的失误 / 125
第七章 司法判决的结构和风格 / 129
第一节 司法判决的结构 / 130
第二节 司法判决的风格 / 134
第八章 解释权和解释体制：中国的实践和问题 / 142
第一节 规范和操作层面的描述 / 143
第二节 内含的基本观念 / 151
第三节 基本特点 / 155
第四节 1981年法律解释决议与宪法和基本法律的协调问题 / 156
第五节 立法解释确立的依据问题 / 159
第六节 实施者解释的两个问题 / 169
附录1：法律解释研究 / 205
附录2：司法判例制度构建的法理基础 / 228
附录3：欧洲人权法院判例法中的表达自由 / 261
附录4：从法律解释技术看“新的行政长官”的任期 / 264
附录5：关于澳门特别行政区法律和行政法规关系等问题的意见 / 269
附录6：如何看待“公开合议庭不同意见” / 272 主
要参考文献 / 276
索引 / 281
后记 / 283

精彩书摘

我们生活在法律的调控之中，以法律为准绳。但是，法律是什么?当法律沉默不语、含混不清或模棱两可时，它又如何统摄一切呢?对此，人们的回答都诉诸法律解释。法学家说:“法律是一种阐释性的概念。” ① 政治家说:“法律如果没有法院来阐说和界定其真正含义和实际操作，就是一纸空文。” ② 哲学家说:“法律不是摆在这儿供历史性的理解，而是要通过被解释变得具体有效。” ③ 马克思说:“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。” ④ 所有这些说法都表明一点:法律是普遍一般的规范，把法律适用于社会现实生活必然涉及对法律的解释。
法律解释的历史与法律存在和发展的历史同样久远。但是，从现代社会的法律发展史看，法律解释意义的凸显及其在法律研究中的中心地位，是伴随着概念法学的衰微而来的。概念法学曾盛行于西方19世纪的法典编纂过程。在概念法学的法治图景中，立法者充满理性，他们对于立法所要解决的问题不仅具有科学圆满的认识，基于语言的确定性和形式逻辑的完备性，还拥有充分的表达能力和准确的表达手段。由于法律本身可以做到完美无缺、逻辑自足，可以与具体的个案事实形成恰当的对应关系，法律适用者如法官的角色就只能像是一台“自动售货机”:投入法条和事实，输出法律判决。正如拿破仑所确信的那样，法律可以变成简单的几何公式，任何一个能识字并能将两个思想连接在一起的人，都能作出法律上的裁决。因此，在概念法学的视野中，法律解释即使存在，也无关宏旨。
但是，这样一种关于法治的理想构图很快就受到了来自理论和实践的批判。人们发现，法律并非完美无缺，在复杂多样的现实生活面前，法律常常会表现出疏漏不周;法律不可能通过强调用语的规范严格达到准确的表达，因为语言本身具有“开放”的特性，它会因语境的不同而出现歧义和模糊;现代生活的急剧变化使得立法往往表现出“大刀阔斧”的政策指向，大批量的立法显然已经没有了传统立法的那份从容，而对相关概念用语缺乏充分法理分析的结果，必然加剧法律自身的不确定性或开放性;法律适用者在与法律打交道时不可避免地带有自己的“成见”，即使法律制定得完美无缺，法律适用者与法律的关系也不会是一种简单的反映和被反映、主观与客观的关系，如此等等，这些都使得规则主义或形式主义的法治视野变得局促，使得围绕传统合法性概念展开的制度构建面临挑战，使得传统的法律问题认知模式受到质疑，从而使法律解释在一种复杂的社会、制度和智识背景下凸显出来，成为现代法理学研究的核心问题之一。
迈向法治是当今中国社会的大趋势。但是，当中国社会在人治和法治之间作出抉择、社会的法治化过程不断向前推进时，人们却常常有一种困惑:为什么在理论上被倡导的规则之治，在现实生活中却处处表现为规则对人的依赖?通向法治之路果真就是不断地立法、不断地强调法律的权威吗?为什么在有了成千上万项不同层次的立法之后，我们并没有太多地感到立法完备、感到法律在影响和决定自己的生活?为什么法律在实施者那里时常会像谜一样地令人难以捉摸?所有这些都促使人们去检讨对法律和法治的认识，使人们在法治的场景中不得不重新思考某种似乎是原初的问题，即法律与人的关系问题。法治是使人的行为服从规则（广义）治理的事业。法律作用的弘扬，法治程度的提高，以对人性弱点的认识、对人的自由意志和自由选择的限制为前提。从这个意义上说，规则因素和人的因素之间的关系，是一种此消彼长的关系。但是，两者之间的关系也有相辅相成的一面。法治是人类社会借助于法律进行自我调控的事业，在法律与人之间，人是能动的因素:无论是法律的创制，还是法律在现实生活中的付诸实施，都是人的一种活动;缺少人的因素，法律不足以自成，不足以自行。进而言之，追求法治是人类的一种合目的行为，而要在法律活动中，特别是在法律的具体实施中体现这种合目的性，就不能没有人的判断和选择，不能排除人的自由意志。社会法治之兴衰，诚可谓成也人、败也人也!那么，在追求和实现法治的过程中，如何在规则因素和人的因素之间形成 一种合理的张力，使两者相生相长而不是相争相克呢?这不由地使人想起17世纪英国著名法官科克爵士在与王权的对抗中所强调的“人为理性”（artificial rea- son）——“法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。” ①
进入20世纪90年代以来，法律解释问题在中国的法律理论和实务界受到空前的重视。从总体上看，这是与上述背景分不开的。法律解释是法律实施的前提，抽象的法律条文只有通过解释者的解释才能变得实际有效，才能与复杂多变的现实生活实现对接。法律解释中的一个基本问题，是在对法律的理解和适用中如何妥善处理法律的确定性和妥当性的关系，这在很大程度上也就是法治视野中的规则制约与人的自由裁量的关系问题。同时，法律解释涉及在法律实施的场合对什么是法律的回答。对法律解释问题的关注，反映了人们对法律现象的研究和认识的深入，即从法律条文本身转向法律的实现，从对抽象法律概念的探讨转向对现实制度设计和具体操作技术的研究。
法律解释既是一种客观存在的社会现象，又是一种实在的法律活动。对法律解释的研究，大致可以区分为理论和操作两个有机联系的方面。理论方面的探讨以厘定概念为依归，它要回答的基本问题是何谓法律解释;操作方面的分析以指导行动为指向，它包括解释技术和解释制度两个层面，要回答的基本问题是如何操作法律解释，即了解其发生和存在的制度框架，探讨其实际操作的技术和规则——寻找把 个案事实和法律构成正当连接的合理途径。

前言/序言

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