內容簡介
《法律的概念研究:規範法學新理論體係之重述》既是對哈特思想的解讀,就以忠實原書為目標,盡量少作發揮;背景性的材料,如日常語言學派之類,也盡可能少加入;盡量少用或不用間接的評價性錶述,使作者的思路直接呈現齣來。西方關於哈特的文獻甚多,《法律的概念研究:規範法學新理論體係之重述》內容則嚴格限製在《法律的概念》一書範圍內。我一直在猶豫如何處理哈特迴應批評意見的“後記”,最後還是決定將它捨棄,待將來能夠充分地討論德沃金等人的思想時再行考察。要全麵討論哈特和德沃金,事實上必須涉及其他法學傢,治絲益棼,此書就永無無殺青之日矣。
內頁插圖
目錄
前言
1 法概念研究的問題
1.1 法概念研究的怪象
1.1.1 法律的概念眾說紛紜
1.1.2 普通人對法律的樸素理解
1.1.3 法概念理論麵臨的睏難
1.2 法概念研究的三大主題
1.2.1 法律與命令
1.2.2 法律與道德
1.2.3 什麼是規則?
1.3 暫緩給齣定義
1.3.1 下定義的性質
1.3.2 詞語的開放性特點
1.3.3 重申本書的目標
2 挽救法律命令說
2.1 改造法律命令說
2.1.1 “命令說”和對命令的分析
2.1.2 命令的分析
2.1.3 形成新命令說
2.2 繼續挽救法律命令說
2.2.1 新命令說有4個缺陷
2.2.2 缺陷1:授權性法律問題(法律的內容)
2.2.3 缺陷2:法律的自涉性問題
2.2.4 缺陷3:習慣的地位問題
2.3 缺陷4:主權者概念的復雜問題
2.3.1 法律(權威)的連續性:為什麼要服從新國王
2.3.2 法律的持續性:為什麼還要遵守舊法律
2.3.3 立法權的有限性:對立法權的法律限製
2.3.4 選民與主權者的關係
3 法概念的新觀點
3.1 法律是兩類規則的結閤
3.1.1 以規則觀念取代命令說
3.1.2 規則的內在方麵:義務觀念
3.1.3 現代法律製度的結構:兩類規則的結閤
3.2 分析承認規則
3.2.1 承認規則的含義
3.2.2 承認規則的性質
3.2.3 法律體係的非常狀態
4 規則的確定性問題
4.1 規則的特點
4.1.1 規則的一般性
4.1.2 規則的開放性
4.2 規則懷疑論
4.2.1 兩種規則懷疑論
4.2.2 分析規則懷疑論
4.2.3 對規則的利用態度
4.3 司法判決的性質
4.3.1 最高法院的決定是最終的、不謬的
4.3.2 比賽中裁判的權威不可挑戰
4.3.3 裁判是尊重規則的
……
5 法律的道德內涵
6 國際法的法律性質
精彩書摘
刑法的功能,固然離不開製裁,因為製裁更刺激人的感性,容易引人關注,在理論上也討論得更多。但作為法律規則之一,刑法的作用方式其實是:在製定完成某行為模式之後,行為人自覺地發現並遵守此種規則;隻有當他違反相關規則時,纔會受到官方的追究;在經過嚴格的刑事訴訟程序之後,他纔會接受刑事製裁,而後者作為刑法的功能來說其實是相對次要的。看來,即使在說明刑法規則本身時,命令說也誇大瞭製裁的地位。
其次,刑法規則同時指導官員和公民。這一點尤其針對凱爾森式的法律概念。
(刑法既指導官員也指導公民)“刑法的實體規則就其功能(並且廣義上就其意義)而言,不僅指引操作刑罰係統的官員,而且指引處於非官方活動中的普通公民。如果不拋棄法律作為社會控製手段的那些主要特徵,不歪麯法律作為社會控製手段的具體性質,這個觀念是不能被消除的。”②
就刑法而言,它不僅是對刑罰係統中官員執法的指導,也對公民的行動有著具體而明確的指導,它一旦公布即對公民的行為選擇提供明確指導,是在實際地發揮相應作用的。第三,法律更多地存在於人們在社會生活過程中對規則的運用之中。
(法律同樣存在於法院之外)“如果我們要理解法律,不言而喻,十分重要的是去觀察法院正要實施法律製裁時是如何執行法律的。但這一點不應誘使我們去想象,所有要去理解的東西都發生在法院裏。法律作為一種社會控製手段的主要作用,不是在私人訴訟或公訴中見到的,這些活動雖然至關重要,卻始終是補救法律失敗的輔助性措施。法律存在於在法院之外被用以控製、指導和計劃生活的各種方式中。”①
法律的作用最為突齣和明顯地體現在法院的工作中,法律理論的爭議也主要集中在司法過程中。人們的權利、義務爭議主要發生在訴訟中,這就放大瞭法院工作的重要性。事實上,在現實中,並非所有的事件都會發生爭議,也並非所有的爭議都需要通過官方機構解決,即使如此也隻有較少比例的爭議會提交到法院。應當看到,在法院之外,人們的大量社會活動都在法律規則的指導下正常有序地進行著,權利義務的狀態也在不間斷地發展著。隻是因為那些爭議沒有這樣嚴重,或者由於人們自己在法律規則提供的製度背景影響下較順利地解決瞭問題,這些領域纔並不特彆受法學傢關注。但法律在廣闊的社會生活中實際發揮的廣泛和普遍作用,不應受到忽視。法院之外生活內容的規模體量更是遠遠多於法院之內,它們也都受到瞭法律的引導和服務,從它們所占社會生活總量的比例來看,應當更積極地看待法律在法院之外所發揮的功能。
……
前言/序言
哈特的《法律的概念》一書,名震中外法壇。讀之有年,迴想初讀之時,不得要領,浪費瞭不少時間。推想或許有人和我當時的狀態一樣,睏惑不解時,非常希望有人能做一點提示,以減少閱讀的睏難。既然是好東西,盡量要大傢分享吧。就想寫一本關於《法律的概念》的書。但馬上有些猶豫:你敢說你讀懂瞭哈特?要說讀懂瞭某人,那不說比某人水平高,至少也要平視,纔能開口說話吧。我難有此種自信。考慮之後又想:一來,的確讀後有些心得,覺得對曾有睏惑體驗如我者,這種書或許有用。從我瞭解的情況來看,初學者普遍在讀原書時感覺吃力,有的雖然也認真讀過但覺得收效甚微。哈特是法學大傢,門檻太高,此書就算是一個墊腳石吧,等提高瞭境界時自可把它扔掉;更聰明的辦法當然是直接讀原著。本書主要麵嚮暫時有此種需要的初學者,主要是法學專業的研究生同學。二來,中國古人對經典著作有著長期的注釋傳統,或“我注六經”,或“六經注我”,用彆人的話,闡釋之後錶達自己的新觀點,也是一種著述方式吧。因此,又減輕瞭些許心理負擔:如果解讀不準確,就算是寫瞭本新書吧。在有瞭中譯本之後,多數讀者主要是讀中譯本來瞭解哈特的,這也是本書使用中譯本的原因。
總之,寫這本書也是在瞭卻一個心願,想就哈特這本書寫點東西,以更好地學習哈特。我深感自己讀書過程中長期缺乏對經典著作深入研讀的態度。作為學院中的讀書人,讀本好書並認真寫份讀書心得,請益於同道,正是自己的本分。
本書先使用張文顯教授等的譯本,許傢馨、李冠宜二君的譯本齣版後也用來參考,在此對兩個譯本的譯者錶示感謝;同時參考瞭英文原書。在我看來,譯文固然可以不斷改善,或者可以直接去讀英文原著,但此書難讀的主因還是哈特思想本身,再譯的辛勞未必會有更大進展,英文閱讀能力在相當程度上不能代替思辨能力,此書估計對於英美讀者也不容易。近年來,國內研究哈特的著述漸多,支振鋒、諶洪果兩位博士的學位論文均以哈特為主題,頗有創獲,在此對分析法學領域那些優秀的學者錶示感謝。因本書形式所限,書中並未引徵相關著述,本人的觀點也未在書中展開,這隻能等待來日瞭。
好的,這是一份根據您提供的書名《法律的概念研究:規範法學新理論體係之重述》所撰寫的不包含該書內容的圖書簡介。 --- 書名:社會契約與現代法治:公民權利的重塑與國傢權力的邊界 作者:[此處填寫虛構作者名] 齣版社:[此處填寫虛構齣版社名] 齣版日期:[此處填寫虛構齣版日期] 圖書簡介 本書旨在深入探討現代社會中“社會契約”理論在法治構建中的核心作用,並著重分析在技術飛速發展與全球化浪潮衝擊下,公民權利的內涵與國傢權力的邊界所麵臨的挑戰與重塑。我們不再將法律視為一套靜止的、純粹的規則體係,而是將其視為一個動態的、持續協商的社會契約的物質化體現。 一、 理論基石:從霍布斯到羅爾斯的迴響 本書首先迴溯瞭社會契約理論的經典脈絡,從霍布斯的絕對主權論到洛剋的有限政府觀,再到盧梭的公意(General Will)思想。然而,本書的重點並非簡單復述這些曆史觀點,而是要探討在後現代語境下,這些古典理論如何被新的社會現實所檢驗和修正。我們認為,現代法治並非是對單一契約的僵化執行,而是一個不斷迭代、需要持續閤法性基礎的協商過程。 我們尤其關注約翰·羅爾斯的正義理論,但我們並不滿足於將其視為終極答案。本書批判性地審視瞭“無知之幕”在數字時代所麵臨的倫理睏境——當數據和算法成為新的權力結構時,我們如何確保契約的起始點依然是平等的?我們試圖構建一個“動態契約論”,強調契約的有效性依賴於其不斷迴應時代變遷的能力,而非僅僅依賴於初始設定的理性假設。 二、 公民權利的演進:從消極自由到積極賦權 現代法治的基石是公民權利的保障,但隨著社會結構的變化,權利的內涵正在發生深刻變化。本書將公民權利的探討分為三個層麵: 1. 傳統消極自由的鞏固: 我們探討瞭生命權、財産權和言論自由在數字信息流衝擊下的脆弱性。例如,在海量監控與數據挖掘的背景下,“不受乾預的自由”如何在技術層麵被侵蝕?本書提齣瞭“數字領域中的不可侵犯性原則”,強調個人數據主權作為一種新型的、與身體自主權同等重要的基本權利。 2. 社會經濟權利的實現: 資本的全球化流動和自動化對傳統勞動關係的瓦解,使得“生存的尊嚴”麵臨新的挑戰。本書藉鑒瞭福利國傢理論,探討瞭在日益擴大的不平等麵前,國傢如何通過積極的法律乾預,確保所有社會成員都能獲得實質性的平等機會,而不僅僅是形式上的法律麵前平等。這涉及對教育權、醫療權等基本社會權利的重新界定和法律保障機製的創新。 3. 參與權與審議民主的再激活: 在代議製民主麵臨信任危機之際,本書聚焦於提升公民在政策製定過程中的實際參與度。我們分析瞭電子政務、公投機製在不同國傢和地區的實踐效果,並提齣瞭“審議性法律機製”的構想,即如何利用現代技術手段,在保持決策效率的同時,最大化民眾的實質性意見納入法律形成過程。 三、 國傢權力的邊界重塑:技術治理與主權危機 現代國傢麵臨著前所未有的權力邊界模糊化問題。一方麵,跨國技術巨頭的權力日益膨脹,挑戰瞭傳統主權國傢的管轄範圍;另一方麵,國傢內部的監控技術和信息控製能力達到瞭前所未有的水平。 本書將權力邊界的探討置於“技術治理”的框架下: 1. 算法治理的閤法性基礎: 越來越多的公共決策(如信貸審批、刑事風險評估)依賴於復雜算法。本書深入探討瞭這些“黑箱決策”的法律責任歸屬和司法審查的可能性。我們主張,任何影響公民基本權利的自動化決策,都必須具備可解釋性、可追溯性和正當程序保障,否則應視為非法權力擴張。 2. 全球化背景下的主權讓渡與保留: 在氣候變化、金融監管和網絡安全等議題上,國傢不得不讓渡部分權力給國際組織或非國傢行為體。本書分析瞭這種“軟主權”的特點,並強調國傢在讓渡權力的同時,必須通過國內法清晰界定保留的核心權力範圍,防止國傢主權在無形中被侵蝕。 3. 安全與自由的永恒張力: 反恐、公共衛生危機等情境常被用作緊急狀態的藉口,從而導緻對公民自由的暫時或永久限製。本書通過比較法案例分析,確立瞭一套嚴格的“緊急狀態下權利限製的比例原則”框架,確保國傢在行使強製權力時,必須遵守嚴格的司法監督和時間限製。 四、 結論:邁嚮一個更具韌性的法治社會 本書最終主張,現代法治的韌性,不在於其規則的剛性,而在於其對社會變遷的適應能力。成功的法治社會,是那個能夠持續履行其社會契約,不斷調整國傢與公民之間關係,並確保技術進步服務於人類共同福祉的社會。它要求法律人超越純粹的規範分析,深入理解政治哲學、社會學和技術倫理,方能在新時代的復雜性中,重塑並鞏固現代法治的基石。 本書適閤法學、政治學、社會學以及公共政策領域的學者、研究生及政策製定者閱讀,它為理解當代復雜社會治理挑戰提供瞭一個堅實的理論參照係。