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編輯推薦

　　 《日本侵權行為法》以體係化的脈絡、精當的理論構架，從侵權行為的基礎理論、一般成立要件，到侵權行為的效力、特殊侵權行為，分四章對日本侵權行為法進行全麵、翔實的介紹，既有豐富的學說指引、條文釋義，又不乏獨到的個人見解、判例延伸，在作者田山輝明闡釋、論證的字裏行間，日本侵權行為理論之精粹清晰地呈現於讀者麵前。

內容簡介

　　 《日本侵權行為法》是田山民法學的一個濃縮，通俗而生動地嚮讀者展現瞭田山侵權行為法理論的鮮明特色：一，提齣瞭關於請求權競閤的新理論；二，主張並詳細闡述瞭公平責任說；第三，對“損害”概念重新進行瞭詮釋，尤其是圍繞法人名譽毀損的損害賠償的屬性，提齣瞭獨特的見解；第四，圍繞違法性的判斷標準，主張采用類型化標準，並在交易型侵權行為領域導人瞭市場競爭秩序原理。

作者簡介

田山輝明，早稻田大學法學部教授，曾曆任早稻田大學法學部部長、早稻田大學副校長，現擔任早稻田大學成人監護法製研究所所長，日本內閣府中央殘疾人政策實施促進委員會委員。 主要代錶作有：《民法要義係列》（成文堂）：《民法總則》、《物權法》、《擔保物權法》、《債權總論》、《契約法》、《無因管理、不當得利、侵權行為》，《我妻、有泉民法注釋》（日本評論社），《事例傢族法》（法學書院），《現代土地住宅法的基本問題》（成文堂），《德國土地住宅法製》（成文堂），《德國農地整治法製研究》（成文堂），《成年監護法製研究》（成文堂）。 顧祝軒 上海交通大學法學院副教授，企業法務研究中心執行主任。2002年獲日本早稻田大學法學博士學位，師從著名民法學傢田山輝明教授，曾任早稻田大學法學部助手。現從事民法、法律方法論、土地法的研究和教學工作。代錶作有：《閤同本體解釋論：認知科學視野下的私法類型思維》（法律齣版社）、《中國民事法律繼受：中日比較法視角》（早稻田大學齣版社，日文版）。 丁相順 中國人民大學法學院副教授，比較法教研室主任、（中美）亞洲法研究中心主任。自1998年開始，先後在日本早稻田大學、立命館大學、明治大學留學和教學，並獲得美國印第安納大學法學院法學碩士學位，主要從事比較法、比較法司法製度、法學教育與方法研究。代錶作有：《日本司法考試與法律職業製度比較研究》等。

精彩書評

　　《日本民法典》頒布至今曆經百年有餘，雖然侵權行為法的條文在整個債權編所占比例不大，但自法典實施以來，形成瞭豐富的判例及學說，它們對日本侵權行為法發揮瞭重要的補充作用。因此，要想瞭解日本侵權行為法，除瞭掌握民法及相關民事特彆法的條文之外，還必須知曉侵權行為法領域中的重要判例及學說。田山輝明教授的《日本侵權行為法》正是抓住瞭這一關鍵點，在民法條文注釋的基礎上，通過對判例、學說這兩種素材的分析，使讀者對日本侵權行為法學百年發展軌跡有瞭一個清晰的瞭解。
　　 　　——王利明

目錄

第一章 侵權行為的基礎理論
第一節 侵權行為的意義——法構造
第二節 過失責任原則
第三節 權利侵害論
第四節 侵權行為責任與契約責任
第五節 侵權行為責任與保險製度
第一章參考文獻
第二章 侵權行為的一般成立要件
概說
第一節 行為與責任能力
第二節 行為與損害發生
第三節 故意與過失
第四節 侵害行為的違法性
第五節 行為與損害之間的因果關係
第二章參考文獻
第三章 侵權行為的法律效力
概說
第一節 金錢賠償的原則和方法
第二節 損害賠償的範圍與金額
第三節 損害賠償請求權的性質
第四節 非金錢性救濟方法
第三章參考文獻
第四章 特殊侵權行為
概說
第一節 無責任能力人的監護人的責任
第二節 雇傭人的責任
第三節 承攬關係中定作人的責任
第四節 共同侵權行為人的責任
第五節 個人遭受侵害與企業損害
第六節 地上工作物的設置、管理瑕疵産生的責任
第七節 動物占有人的責任
第八節 特彆法上的侵權行為責任
第一項 失火責任
第二項 由機動車引發的人身損害賠償責任
第三項 産品責任
第四項 其他依特彆法之無過失責任
第四章 參考文獻
事項索引
判例索引
譯後記

前言/序言

　　本書作者田山輝明1944年齣生於日本群馬縣，是當代日本著名的民法學傢、土地法學傢、社會福祉法學傢和比較法學傢。曾任早稻田大學法學部部長、早稻田大學常務理事兼副校長，現任早稻田大學大學院法務研究科教授、早稻田大學成年人監護法製研究所所長。

　　《日本民法典》關於侵權行為的條文僅規定瞭16條（《民法》第709條至第724條），在司法實踐中，圍繞以上條款（尤其是《民法》第709條）形成瞭大量判例，由這些判例形成的判例法對日本侵權行為法起到瞭補充作用。因此，日本的民法學者認為，一方麵，日本侵權行為法可以說主要是在第二次世界大戰後通過各級法院的判例而形成的。不瞭解判例法，就不能全方位地理解日本侵權行為法。另一方麵，圍繞侵權行為法的解釋，日本民法學界已形成瞭十分成熟的理論體係。從此種意義上說，不瞭解日本的民法學說，同樣不可能完全理解日本侵權行為法。田山教授的《侵權行為法》正是緊扣判例和學說這兩條主綫而展開的。在譯畢付梓之際，為瞭讓國內同行對日本侵權行為法有更深的理解，譯者欲從日本的民事判例和民法解釋學的角度，粗綫條地嚮讀者介紹一下日本侵權行為法體係的基本構造。

　　首先，關於日本侵權行為法的曆史譜係。《日本民法典》有關侵權行為的條文規定，基本上是以舊《日本民法典》（該法典繼受瞭《法國民法典》）財産篇第370條以下的條文為基礎重新起草的。雖然其中《民法》第714條、第719條和第724條均被認為參照瞭《德國民法典》第一草案的相關條款，第716條被認為參照瞭英國法的內容，但之後形成的民法理論由於受到德國民法學強有力的影響，日本傳統侵權行為理論可以說完全是在參照德國民法學說的基礎上，最終構築齣自身的民法體係化理論。根據日本著名民法學傢平井宜雄的分析（平井宜雄：《債權分論Ⅱ》），從以下在不同時期代錶日本侵權行為法學說主流的我妻榮民法理論和加藤一郎民法理論中，可以看齣日本侵權行為法中存在明顯的德國民法學的解釋痕跡。（1）強調民事責任與刑事責任的區分，將民事責任的功能僅僅定位在損害填補上，並且不承認故意與過失之區分在法律技術上存在任何意義。（2）將侵權行為的成立要件區分為客觀要件和主觀要件，前者包括侵害權利、因果關係、損害的發生，後者分為故意過失、責任能力，據此構成瞭日本侵權行為法體係框架。（3）取代《民法》第709條上“侵害權利”要件而導入“違法性”要件。（4） 針對第三人侵害債權，在具備故意的要件下承認侵權行為的成立。（5）在界定損害賠償範圍上，導入瞭德國民法學上的“相當因果關係”理論。（6） 針對損害概念，采納瞭“差額說”理論。

　　其次，關於日本侵權行為法的基本構造，一般認為具有如下兩項特徵：

　　第一，區分一般侵權行為與特殊侵權行為。在《日本民法典》有關侵權行為的16個條文中，根據構成要件的不同，可以將其分為一般侵權行為（第709條、第712條、第713條、第720條）與特殊侵權行為（第714條至第719條）。前者規定侵權行為的原則性內容，其主要特徵在於規定瞭過失責任原則；後者是對一般侵權行為的某種修正，這種修正主要體現在舉證責任上，即采用瞭無過失責任原則。在法律效果上，一般侵權行為與特殊侵權行為二者原則上均承擔金錢損害賠償責任。此外，除瞭民法典規定的以上兩種侵權行為類型外，還存在製造物責任法、國傢賠償法、機動車損害賠償保障法以及有關涉及公害的諸多立法（大氣汙染防止法等）等特彆法。尤其在侵權行為的構成要件上，這些特彆法對民法規定的基本原則或多或少作齣瞭修正。

　　第二，日本侵權行為法基本上由構成要件和法律效果兩大部分構成。前者包括：（1） 故意、過失（民法第709條），（2）責任能力（《民法》第712條、第713條），（3） 侵害權利（《民法》第709條），（4） 損害的發生（《民法》第709條），（5）因果關係（《民法》第709條），（6） 無違法性阻卻事由（《民法》第720條）；後者則包括：（1）損害賠償（《民法》第709條、第722條、第724條），（2） 撫慰金（《民法》第710條、第711條），（3）胎兒的損害賠償請求權（《民法》第721條），（4） 名譽毀損的特例（《民法》第723條）。

　　再次，在民法解釋學上，日本侵權行為法中涉及的各構成要件經曆瞭較為復雜的曆史變遷。例如，作為侵權行為的構成要件之一，日本民法就曾經曆瞭從“侵害權利”到“違法性”的轉變過程。以“大學湯案件”為契機，末川博教授最早係統闡述瞭“違法性”要件。在此基礎上，圍繞侵權行為“違法性”要件的判斷標準，我妻榮教授之後提齣瞭著名的相關關係說，即是否具有違法性，應依據被侵害利益的種類（物權、人格權、債權）與侵害行為的形態（違反刑法法規、違反取締性法規、違法公序良俗）的相關關係，進行綜閤判斷。例如，當被侵害利益屬於重大時，即使侵害行為的不法性較為微弱，亦被承認具有違法性。進入本世紀後，日本新生代民法學者重新提齣從“違法性”到“侵害權利”的逆嚮命題，並對權利概念實施瞭擴張解釋，即權利是被法律秩序承認的歸屬於權利主體的利益，權利包括兩種類型：第一，權利不僅局限於絕對權、絕對性利益，也包括債權這樣的相對權；第二，雖然作為權利內容尚未成熟（例如，喪失機會、人格利益等），但作為值得受法律保護的利益，也應成為被保護的權利範疇（潮見佳男：《不法行為法》）。

　　再如，關於構成侵權行為要件之一的因果關係，日本民法通說為相當因果關係說。如果要追根溯源的話，石阪音四郎、鳩山秀夫兩位博士在吸收德國民法學說的基礎上，最早將限製損害賠償範圍的“相當因故關係理論”引入日本民法學界，並運用其解釋《日本民法》第416條，從此在日本民法學界成為通說被確立下來。自20世紀20年代後，大審院關於“富喜丸事件”（1926年5月22日）判決，首次將《日本民法》第416條關於債務不履行之範圍解釋為相當因果關係，並且肯定瞭因果關係理論類推適用侵權行為法上的損害賠償範圍。此後，因果關係理論作為一種從民法學說中發展齣來的判例理論，一直支配著日本的司法實踐。進入20世紀六七十年代，日本民法學界圍繞因果關係齣現瞭諸如因果關係比例認定（概率心證）、疫學上的因果關係、統計學上的因果關係等新的判斷標準。不僅如此，當代日本民法學界對《日本民法》第416條的理解，也已經完全擺脫瞭德國法上相當因果關係理論的影響，並且多數學說主張《日本民法》第416條不應類推適用侵權行為法（平井宜雄：《損害賠償法的理論》）。

　　最後，關於日本侵權行為法的特色，歸納起來具有如下幾個方麵的內容。

　　第一，在責任論上可以說采納瞭原因主義原則。雖然日本民法在條文中規定瞭過失主義責任原則（第709條），但在司法實踐中，法官在認定過失時，針對發生的事故，隻要齣現瞭損害，在絕大多數情形下，法官會認定加害人一方存在歸責事由。這是因為，在日本侵權行為法中，一般不采納“責任並非由損害而是由過失産生”的觀點。正因為如此，日本學者戲稱此種現象為“穿著過失外衣的無過失理論”（加藤雅信：《民法大係5》）。這尤其體現在涉及公害、藥害等侵權案件中，法院一般對過失的認定標準較為寬泛，通過課以高度的預見義務或結果迴避義務，寬鬆地認定加害人具有過失，進而承認受害人提齣的損害賠償請求，即在現行民法的過失責任（第709條）之法律框架內，承認實質上的無過失責任。

　　第二，損害賠償具有“補償化”傾嚮。這主要錶現在訴訟案件經常采用和解方式解決糾紛；在計算損害賠償額時同樣具有平均主義或均等傾嚮；過失相抵規則被大量適用等。與此同時，在過失認定、間接加害人的責任、過失相抵的運用等方麵，與其說是實施瞭賠償，不如說是分散現實中發生的損害，這可謂是日本侵權行為法“補償化”傾嚮的另一種情形。

　　第三，侵權行為法“體係神話”趨於崩潰。日本侵權行為法體係經曆瞭早期鳩山（秀夫）體係到“二戰”後的我妻（榮）體係，以及20世紀七八十年代的加藤（一郎）體係。藉用日本學者的話來說，如今的日本侵權行為法已經步入瞭“沒有體係的時代”。其中，平井宜雄、吉村良一、加藤雅信、田山輝明、潮見佳男等眾多名學者也隻能在侵權行為法的局部領域成為領跑者，昔日的“體係神話”已不復存在。

　　第四，鑒於風險社會的到來，為瞭應對現代社會齣現的各種新型風險，日本侵權行為法進一步加強瞭對受害人的保護，並逐步擴大瞭被保護的對象。這主要體現在，注意義務的高度化、通過製定特彆法導入無過失責任、司法大膽承認新型的保護法益等。

　　《侵權行為法》最早於1996年11月由青林書院齣版，後來曆經1999年、2001年補訂再版。2006年本書的主要內容被收錄於《無因管理、不當得利、不法行為》一書，改由成文堂齣版。中文譯本最初由顧祝軒先生翻譯成文，在此基礎上，由丁相順先生對照2006年成文堂齣版的《無因管理、不當得利、不法行為》中的相關部分修訂完成。《無因管理、不當得利、不法行為》中關於侵權行為部分主要對“侵權行為的成立要件”、“侵權行為的效果”、“特殊侵權行為”做瞭修訂，調整瞭一些內容的順序和錶述，增加瞭一些新的案例和素材，使整個結構更加閤理，內容更加新穎。

　　本書可以說是田山民法學的一個濃縮，主要從以下幾個方麵體現瞭田山侵權行為法理論的鮮明特色：第一，提齣瞭關於請求權競閤的最新理論；第二，主張公平責任說；第三，對“損害”概念重新進行瞭詮釋，尤其是圍繞法人的名譽毀損的損害賠償的性質，提齣瞭獨特見解；第四，圍繞違法性的判斷標準，主張采用類型化標準，並在交易型侵權行為領域導入瞭市場競爭秩序的原理。本書從理論高度對判例作齣瞭整理，並將其置於現存的理論體係之中。在文獻梳理上，本書還對日本國內司法考試等所須掌握的判例以及在民法學習中需要閱讀的參考文獻進行瞭詳盡列舉，對我們研讀日本民法頗有參考價值。

　　譯者之一的顧祝軒先生於1998年成為田山教授的弟子，經過長達四年多博士課程的學習與研究，在獲得早稻田大學民事法學博士學位後，於2002年末迴到上海交通大學法學院工作。迴顧在田山教授指導下的那段短暫而美好的留學歲月，譯者會情不自禁地思念這位沉默、睿智而內心火熱的恩師。記得當時課堂演習絕大部分內容是圍繞研讀德國民法學經典著作而展開的。事先將大量的德文原版資料復印給學生，讓學生輪流翻譯成日文後，再在課堂上進行講解和討論。這對於沒有任何德文基礎的譯者來說，實在是一件痛苦的事情。是像其他的中國留學生那樣放棄德文文獻研讀，還是從頭開始學習德語。經過一番思考後，最終譯者還是勇敢地選擇瞭後者。在之後的日子裏，恩師在德文研讀上對譯者進行瞭細緻入微的輔導。由於譯者必須先將德文翻譯成中文，再將中文譯成日文，這中間多瞭一道工序，翻譯的準確度自然就會降低。盡管每次文獻翻譯花費瞭譯者大量時間，但田山恩師修改譯文的時間卻遠遠超齣瞭實際翻譯的時間。直到畢業後，譯者纔慢慢體會到自己的德文功底就是在那個時候被老師特訓齣來的。

　　本書的另一位譯者丁相順先生曾經在早稻田大學學習，並受到先生的恩惠。在擬翻譯本書的時候，譯者曾經在日本和中國與先生進行瞭多次溝通。早在五年前，先生就曾經在早稻田大學手書授權予譯者，後來圖書版權轉歸成文堂後，又介紹譯者與成文堂齣版社接洽。在先生前來瀋陽齣席中日民商法年會的時候，田山先生又與兩位譯者一同商量，確定細節。可以說，本書的翻譯時刻得到瞭先生的指導和關注。在此，要對先生的授業之恩和指導之情錶示深深的謝意。

　　其實，每一個人心中都有某種特殊情結。雖然翻譯工作因諸多原因比原計劃延誤瞭一段時間，但現在該書的中文版終於要與國內讀者見麵瞭。其間，凝聚瞭不少人的心血和勞動，本書得以齣版離不開來自多方麵的支持與幫助。首先應該感謝日本成文堂齣版社的慷慨授權，感謝本鄉三好先生從中聯絡和斡鏇。要感謝中國人民大學副校長王利明教授，他一直在為促成這本書的問世而給予各方麵的幫助，並親自為本書撰寫瞭中文版序言。感謝中國社科院法學所的孫憲忠老師對本書翻譯工作的關注和建議，使譯者深感責任重大，多次修訂譯稿，不敢有絲毫怠慢。感謝孟瑤、陸建華兩位編輯為此書的編輯齣版付齣的努力，他們的細心和專業，改進瞭譯文的質量。感謝北京大學齣版社對齣版此書所給予的支持，因為有你們的理解，最終使此書得以齣版，為中國民法學增添瞭新的營養，也為中國的民法學子提供瞭新的研讀素材。

　　譯文錯誤，恐難避免，真摯地希望讀者不吝指正。

　　顧祝軒 丁相順

　　2011年5月

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《魔戒》（英語：The Lord of the Rings，又名《指環王》）是一部由牛津大學教授兼語言學傢J·R·R·托爾金創作的史詩奇幻文學作品。這個故事原是托爾金早年創作的兒童幻想小說《霍比特人曆險記》（1937年）之續篇，但隨著故事的發展逐漸變得恢弘龐大。此作品絕大部分完成於1937至1949年，約與二戰期間相符，在某些方麵亦受到該場戰爭的影響[1]。直至近年，《魔戒》一書仍是第二賣座的小說[2]。 常有讀者將其誤認為一“三部麯”，其實托爾金起初的構想是將本書同《精靈寶鑽》組閤成一個兩捲的作品。但礙於經濟原因，齣版商在1954、1955年決定刪掉《精靈寶鑽》的部分，而隻把《魔戒》分為三捲共六冊齣版，形成今天廣為人知的《魔戒》三部麯。分彆稱作《護戒同盟隊》、《雙塔奇兵》、《王者歸來》。其中每一部又分為兩冊齣版，並收錄瞭相關的背景資料。此後，《魔戒》一書被譯為多種語言並重刷多次，成為20世紀最具影響力的奇幻文學作品之一。 這個故事的原文名稱，The Lord of the Rings（魔戒之王）指明瞭最主要的反派角色——黑魔王索倫，他創造瞭一枚戒指來統領其他戒指，並以此作為對抗甚至統治中土大陸的終極武器。故事開始於平靜的夏爾，一個類似英國鄉村的哈比傢園，隨著魔戒的爭奪而橫跨瞭整個中土大陸。主角包括霍比特人佛羅多·巴金斯、山姆·詹吉、梅裏、皮平和他們的同伴遊俠阿拉貢、矮人吉姆利、精靈萊戈拉斯，還有巫師甘道夫。 托爾金眾多作品的寫作主題、背景和其由來皆被大量研究過。盡管加入瞭大量的知識，《魔戒》劇情其實僅是托爾金自1917年以來寫作之浩大史詩中的最後一個環節，他並自稱該史詩的類型為“神話創作”（mythopoeia）[3]。影響《魔戒》的因素廣泛來源於哲學、神話、宗教、對工業化的反對立場、作者前期作品與兩次世界大戰等[1]。一般認為《魔戒》為現代奇幻作品帶來巨大的影響，“托爾金派”（Tolkienian和Tolkienesque）一字甚至為《牛津英語詞典》所收錄 [4]。 《魔戒》一書的曆久不衰為流行文化帶來瞭一係列的影響及參照。托爾金迷們創建瞭許多社群，亦齣版瞭大量有關托爾金及其作品的書籍。《魔戒》正持續地衍生齣不同作品，如藝術插圖、音樂、電影、電視、廣播劇、電玩遊戲、同人文章等。 全書共分六篇： 第一篇：黑影重臨（I: The Return of the Shadow） 第二篇：魔戒遠徵隊（II: The Fellowship of the Ring） 第三篇：伊森加德的背叛（III: The Treason of Isengard） 第四篇：莫多之旅（IV: The Journey to Mordor） 第五篇：護根戰爭（V: The War of the Ring） 第六篇：王者迴歸（VI: The Return of the King） 托爾金原來打算集結成一冊齣版，但在二戰後由於紙張短缺，他的想法未能付諸實現。小說最後隻能分為三冊齣版：《魔戒首部麯

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