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內容簡介

21世紀的世界各國正直麵著人類社會形成以來越加發難的各種傳統和新型突發事件威脅，曆史上以憲法為權*的國傢法律往往在危機時刻或陷入靜默或遭遇僭越，然而驗證現代國傢法治成色的契機恰恰在於緊急狀態而非平時狀態。緊急憲法與平時憲法是憲法的新分類，緊急權力和人權剋減是緊急憲法的兩大軸心，二者的衝突與調適不但要從自由主義和共和主義的不同價值立場上抉擇，而且要從國傢法和國際法的差異原則規則上調整，纔能全麵實現自由與安全的緊急正義。在2004年“緊急狀態”入憲、2007年《突發事件應對法》頒行、2014年確立總體國傢安全觀和2018年國務院應急管理部新組的大背景下，我國應堅持以權利保障為中心的央地應急法治思維與方式，推進應急領域的國傢治理體係和治理能力現代化。

作者簡介

滕宏慶，男，漢族，黑龍江大慶人。華南理工大學法學院教授，碩士研究生導師，博士後閤作導師，廣東省法學會重點法治研究基地“法治評價與研究中心”執行副主任。西北政法大學法學學士、法學碩士，武漢大學法學博士，美國華盛頓法學院（WCL）法律與政府學LL.M，挪威人權研究中心（NCHR）、印度德裏國傢法律大學（NLU）、香港中文大學法律學院訪問學者，英國薩裏大學（Surrey）法學院中國法與比較法研究中心研究員。廣東省人大常委會地方立法研究評估與谘詢服務基地專傢，廣州市政府重大行政決策論證專傢。發錶論文七十篇，齣版著作二十部，主持國傢社科基金項目和教育部、省級社科基金項目八項。獲得省級社科優秀成果一等奬。主要研究：政府應急、地方立法、法治評估。

目錄

目 錄
自序：緊急正義的緊急憲法
第一章 緊急憲法：緊急狀態法製的高級法
第一節 憲法的新類型：緊急憲法與平時憲法
（一）實質意義上的憲法分類
（二）傳統分類：平時憲法與戰時憲法
（三）新式分類：緊急憲法與平時憲法
第二節 作為部門憲法的緊急憲法
（一）何為部門憲法
（二）緊急憲法：一種部門憲法
（三）緊急狀態法製化趨勢與基本命題
第二章 論行政應急權的閤憲性控製
第一節 反憲法的行政應急權
（一）行政應急權的核心
（二）行政應急權的本質
第二節 行政應急權的正當基礎
（一）鞏固主權說
（二）統製乾涉說
（三）排除阻礙說
（四）緊急自衛說
（五）國傢理性說
（六）小結
第三節 行政應急權與憲法效力的衝突
（一）憲法不變原理
（二）不受憲法限製原理
（三）憲法相對性原理
第四節 憲法控製下的行政應急權
第三章 安全抑或自由：危機中的美國憲法
第一節 問題的提齣
第二節 緊急時期的美國憲法效力
第三節 自由抑或安全的美國憲法
第四節 美國聯邦最高法院大法官的緊急法製觀
第五節 結語
第四章 世界憲法緊急條款的文本比較
第一節 各國憲法緊急條款的概念比較
第二節 各國憲法緊急條款的憲法效力
第三節 各國憲法緊急條款的緊急權要件
（一）實體要件
（二）程序要件一：緊急狀態的確認
（三）程序要件二：緊急狀態的宣布
（四）程序要件三：緊急狀態的期限
（五）程序要件四：緊急狀態的終止
第四節 各國憲法緊急條款的人權剋減
（一）全部性限製
（二）部分性限製
（三）人權最低標準
第五章 緊急狀態中的人權保障
第一節 緊急狀態中基本權利的限製和保障——國內法的視角
（一）緊急抵抗權
（二）危機中的人權保障原則
第二節 人權剋減及其監督機製——國際人權法的視角
（一）人權剋減的含義
（二）人權剋減的條件
（三）人權剋減的監督機製
第六章 我國突發事件應對法製的史與實
第一節 中國突發事件應對法製曆程
（一）中國曆史上的突發事件應對法製
（二）中華民國時期的突發事件應對法製
（三）新中國成立以來的突發事件應對法製
第二節 我國現行突發事件的應對法製
（一）戰爭狀態法製
（二）突發事件應對法製（狹義）
（三）一般應急法製
第三節 我國突發事件應對法製實評
（一）體係與結構方麵
（二）法律規範性方麵
（三）人權保障內容方麵
（四）法律原則問題方麵
第七章 立憲主義視閾的我國應急預算立法
第一節 新《預算法》中預備費的法治化重構
第二節 行政應急管理特彆預算的法治化安排
第三節 中央與地方應急預算編製的法治化調整
第八章 大數據時代政府應急管理的法律規製
第一節 政府大數據應急管理法製的類型分析
（一）事前預防
（二）事前準備
（三）事中響應
（四）事後恢復與重建
第二節 政府大數據應急管理中的法律衝突
（一）大數據應急與個人隱私的法律衝突
（二）大數據應急與商業秘密的法律衝突
（三）大數據應急與網絡自由的法律衝突
第三節 政府大數據應急管理的法治構建
（一）大數據應急管理的央地立法續造
（二）政府大數據應急管理的依法保障
（三）大數據應急法律人纔的專門培育
第九章 雙重風險下的我國海外公民權益保護
第一節 海外公民從身份到契約的國際法治初始化睏境
第二節 中國海外公民在推拉法則下的危與機
第三節 我國海外公民基本權剋減的實證分析
第四節 海外公民權益保障的母國法路徑
第五節 海外公民權益保障的外國人法路徑
第六節 海外公民權益保障的國際人權法路徑
第七節 我國海外公民權益保障法治的治理現代化
第八節 結語
第十章 以權利為中心的中國應急法治思維與方式
第一節 突發事件的概念辨析
（一）突發事件的概念
（二）相關概念的辨析
第二節 突發事件應對中的公民權利分析
（一）公民權利的概念
（二）常態下的公民權利
（三）突發事件應對中的公民權利
（四）突發事件應對中的公民權利剋減
第三節 政府應急權與公民權利
（一）政府應急權——必要存在的“惡”
（二）突發事件中政府應急權與公民權利的關係
（三）我國政府應急權力的現狀反思
（四）我國政府應急權力的規製創新
第四節 突發事件應對中公民權利的限製與保障
（一）公民權利的保障前提——對政府應急權力的限製
（二）國際視野下公民權利的保障規範
（三）突發事件應對中公民權利的保障原則
第五節 我國應急法治的法理與模式
（一）我國應急法治的法理基礎
（二）我國應急法治的立法模式
第六節 我國突發事件應對中公民權利保障的睏題與對策
（一）存在的問題
（二）解決的方案
後記

前言/序言

自序：緊急正義的緊急憲法
康德（Kant）的永久和平隻是願景，就21世紀而言，人類現在遭遇到的危難無論類型還是烈度都前所未有，更加不幸的是未來竟不可期，國傢和人民陷入深深憂慮之中。法律作為主權公器和人權衛士於國傢社會穩固常態之時的價值和功能毋庸置疑，但從險象環生中浴火的法律至上卻不斷浮沉甚至幻滅，迄今來說至少有三種政治判斷。
一種是西塞羅（Cicero）謂稱的“刀劍之下，法律沉默”。民族生亡之際，首要自存的國傢理性自然而然無義務因循普通法律規則行事，否則，國不在、民不存，法律何來用武之地。一種是美國1861年馬利曼案（Ex parte Merryman）確立的憲法和法律不變說。無論和平與戰爭，權力結構一如憲法法律所安排，絕不允許僭越普遍同意的契約，否則專製獨裁犯上作亂。一種是較為通行的相對主義的緊急憲法。無論一元還是二元緊急憲法，憲法當然不能自殺瞭斷，但要事前設立、事中因應、事後重建，總之，要安全也要自由。
作為原理的緊急憲法終於藉力著共和主義和自由主義的犀利雙刃蒞臨大同世界，從某種意識流進入瞭相互印證、相互支撐的法價值、法規範和法製度，特彆是國際國內均把黃昏的“戒嚴”更替為朝陽的“緊急狀態”，“9·11”之後的應急法也正成為顯學熱門。一方麵是各國修憲釋憲、專門立法、授權立法和地方法製、行政應急權規製、消極司法裁判裁量，為緊急狀態法製悉心構造符閤現代法治精神的內在和外在。另一方麵是國際人權法粉墨登場，倡行國傢保護責任原則（Responsibility to Protect，R2P）和基本人權保障原則，框定國傢緊急權之啓動、期限、續展等程序要件和職權、責任、義務等實體要件，更揚聲非歧視、國民待遇、最低人權標準等重量正確話語。一時之間，無序中有序，錯亂中無錯，善莫大焉。
但法律永遠遲滯變化，重大突發事件往往分分鍾擊垮看似美麗的條文，所以，驗證法治成色的時機在於緊急狀態而非平時狀態。自然災難、事故災害、社會安全事件、流行病疫、經濟危機、恐怖襲擊、網絡戰爭、戰亂頻仍，傳統與非傳統威脅一並暴發，局部的、區域的和國際的不分彼此，見微知著和泰山崩塌同樣振聾發聵，地方的突發也是中央的突發而反之亦然，往返規範與事實之間的變與不變似乎在此玩笑般打瞭一個死結並且無解。
就已知已有的危險不變而言，需要先在法律概念上從實存（to be）進入當為（ought to be），後在緊急憲法架構下審慎安置反憲法的國傢緊急權和人權剋減及其監督機製，聯通國內法與國際法，讓世界各國的緊急憲法條款達緻必要的共識。就未知未覺的危險變化而言，充分的法律與製度準備絕非可有可無，諸如應急預算、國傢安全委員會、軍隊應急職能等，知史明鑒把過去當成未來，也更要挖掘科技大數據輔佑政府的突發決策，盡管個中法律問題已然剪不斷、理還亂。
如此一來，作為部門憲法的緊急憲法悄然上位。憲法可以新式標準分為緊急憲法與平時憲法。兩者相對，但一元之下統閤於同一憲法之中，二元之下切換於非真實但事實上的兩部憲法之間。然而，緊急憲法與平時憲法相互鏇轉的臨界點是憲法時刻，一方麵，憲法時刻本身就是個典型的不確定性法律概念，國傢安全、公共秩序、普遍道德、公眾健康、社會穩定、科技中立、民族文明等非法定內涵的大詞們都會充斥其中、彼此糾結；另一方麵，基本人權、公民自由、個體正義、司法救濟、行政保護、國際標準、世界公約等危機中需要直麵的法律概念又是如此清晰明確。所以，緊急憲法必須是一種調適過的憲法，也是一種觀念（conception）上非概念（concept）上的憲法。
這也可以從學者研究上得到印證。如果說阿剋曼（Ackerman）主張的新統治秩序的“緊急憲法”（Emergency Constitution）與波斯納（Posner）主張的並非自殺契約的“緊急時期憲法”（Constitution in a Time of National Emergency）是彗星撞地球，那麼，施米特（Schmitt）主張的不受憲法限製的“緊急狀態憲法”（Notstandsverfassung）就是反緊急憲法瞭。所以，作為部門憲法的緊急憲法遠還沒有那麼成熟穩定、完整而毫無爭議。
由此需要從根本上來思考緊急憲法依存的元問題，即無論應急權作為“必要的惡”（necessary evil），還是人權剋減的製度性保障，都要建基於緊急正義的新範式之內。正義固然會如普羅透斯（Proteus）的臉變幻，但正義恒定的價值有消除不確定的抵抗力，即便在民族、國傢、社會、集體危難之際，正義都從不缺席，緊急正義應該能夠規範、闡釋、建構和分析危機中的憲法，緊急正義的邏輯就在於重大情勢變更阻卻常態化正義形象，暫時性調整正義分配與矯正樣式，但自由與安全的正義內核實質絕無動搖。
中國自古講求居安思危、未雨綢繆，但現代法治人權落地不久，人們對憲法的全麵實施更是充滿期待，如今時不我待要裝置具有緊急正義特徵的緊急憲法的難度可想而知。然而，危中有機，要化危為機，建立以權利為中心的中國應急法治思維與方式完全正逢其時。遍覽當今世界風雲際會，各色政治思潮起伏湧動，唯激進保守和反智民粹越加波瀾壯闊席捲全球，讓本來憂鬱的緊急憲法愈多憂鬱。所以，人類再度沉思。但本書堅信，“人是萬物的尺度”，緊急正義是緊急憲法的刻度，我們的法治智慧、人權立場和行動勇氣將會保證未來危機中我們既要享有安全，又能享有自由。是為序。
滕宏慶
2017年5月 廣州

總序
2004年，華南理工大學法學院正式成立。迴溯源頭，自1993年學校創辦法學專業算起，“爾來二十有一年矣”。法學專業從無到有、從小到大、從弱到強，21年篳路襤褸的辦學曆程凝結瞭全體華南理工法律人的汗水、艱辛、歡笑與榮譽。所幸功不唐捐，在國傢、社會、學校和同仁們的大力支持下，華南理工大學法學專業的學科實力躍升至全國前列。
我院現有法學與知識産權兩個本科專業；擁有法學一級學科博士學位授予權以及法學一級學科碩士學位授予權；成為全國80所法律碩士專業學位研究生培養試點單位之一，同時是全國8所法律碩士專業學位知識産權方嚮培養試點單位之一；入選教育部首批卓越法律人纔教育培養基地；2012年法學學科被評為廣東省優勢重點學科。
學院不僅在辦學層次上經曆瞭跨越式的發展，同時也在研究平颱建設、研究成果産齣方麵取得瞭不菲的成績。隸屬於學院的華南理工大學廣東地方法製研究中心是廣東省人文社會科學重點研究基地；與廣東省人大閤作共建的“廣東省人大立法評估與谘詢服務基地”已受托起草多部地方法規並齣版多項重大課題的研究報告；國傢知識産權培訓基地也已承擔多期國傢高端知識産權人纔的培訓任務。以研究平颱為依托，學院在法律方法與法律思維、地方法製建設、知識産權戰略、財稅法、刑法學、房地産法學等多個專業領域都具有獨特的研究特色和重要地位，學術科研碩果纍纍，並産生較強的學術影響力。
值此建院十周年之際，為集中展示我院教師學術研究實力，推動我院學術研究的繼續深入發展，學院決定與法律齣版社閤作推齣“華南理工大學法學文庫”係列叢書。本係列叢書秉持精雕細琢、寜缺毋濫的理念，成熟一本齣版一本，所收錄著作均為我院教師多年嘔心瀝血、潛心鑽研的學術力作，研究領域覆蓋法理學、法律史學、憲法與行政法學、刑法學、民商法學、經濟法學、知識産權法學、訴訟法學等多個學科，較全麵地反映瞭“法治中國”建設過程中重要的理論與實踐問題。
年輕的華南理工大學法學院自創立至今一直承濛社會各界幸惠，在此我們緻以深深的謝意。“華南理工大學法學文庫”的齣版是我們漫漫徵途的裏程碑，也是繼續前進的齣發點，我們會用精品佳作迴饋各界同仁一如既往的關注與支持！
華南理工大學法學院
2014年7月

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