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内容简介

　　历史是什么？历史是过去与未来的叠合。所谓过去，不仅指过去的恒将过去，更指未来的也恒将过去。所谓未来，亦仅指相对于当下之未来，而不存在永不会到来的未来。过去与未来都是相对的，只在此时此刻、此人此地的一定境遇之中，过去与未来方能确定和真切，历史方才可能。历史是一定境遇的产物，它不仅述说过去的过去与未来，也述说未来的过去与未来。历史是对过去的设定，即使是对同一段过去，在不同的境遇之中也会有不同的述说；历史是对未来的预告，今天对历史作何设定，也预示明天将如何到来。历史不是一个死物，而是一个活物，它存在于各个时代、各色人等乃至各种物质与非物质之中。在一定意义上，历史是人，人是历史。每个人不仅以其肉身记载历史，以其活动产生历史，更以其存在承续历史，以其精神转换历史。历史不仅是个体的，也是全体的；不仅是经验的，也是可验的。历史之于当下的意义，不仅在于如何述说过去，究明昨天何如、今天何在；也在于如何述说未来，预想明天何往。因此，历史决不是什么与未来相割裂的死物，它本身就蕴含着未来。
　　历史之于民法（法律）的意义何在？民法不仅是国家的造物，更是历史的造物、时代的造物、人的造物。时至今日，人们习惯于认为民法仅仅是国家立法机关通过立法程序制定的法律之一，而没有看到民法与其所调整事物的本质关联。说到底，民法乃调整市民生活日用常行之法，其内在规律在于市民生活之常情、常理、常识和常规。立法上的外在意志若能与之相符，则民法将适当而且有效；若不符，则民法虽有其名，但恐失其实，要么难以奏效，要么对市民生活产生反作用力。古人有言：“治民无常，唯治为法。法与时转则治，治与世宜则有功。”（《韩非子·心度》）是之谓也。立法者应如何探求民法的内在规律？不仅须验诸当下，也须求诸历史，盖因当下乃从过去演变而来，能够征诸历史及其经验者，方为善法。明乎于此，可知变者形式也，不变者理念也；只有断裂的立法，而没有断裂的历史。尤其是在民法的继受国，如果不能从过去的历史中生发出支撑民法的经验和智慧，不能在现实中成就民法的相应国家机制和社会土壤，是不可能产生真正意义上的民法的。民法发达的要紧之处，在于努力探寻本国市民生活之常情、常理、常识和常规，然后要么将之铸为法典，要么付诸司法实践。这无论是在民法的原生国还是继受国，其理皆同。于此，民法与历史的联立关系便凸显出来：民法是经由历史有机生成的产物，而非仅凭外在意志的产物。今天之民法，不仅是由此前之民法汇流而成，更是当下时代精神、社会现实的产儿；不仅可以表现为法典，亦可以形诸司法实践。不知历史，焉知民法乎？
　　今天，我国民法正处在过去与未来的交汇点，进行新中国成立以来*为有利的民法典编纂活动。此时此刻，若非对民法之于当下中国的意义有所楬橥，必不能洞明此番民法典编纂的真实意涵。所谓民法史，并不仅指那些特别久远的民法表现形式，而是要建立起民法的历史主义视角，将民法视作为一个过程整体，以历史的眼光去探寻民法之于当下乃至未来的可能意义。民法是一个古往今来的整体，历时性的民法史已然溶入到共时性的民法典的血脉之中，每一项民法概念、规则乃至体系的背后，都蕴藏着高远深沉的历史意涵。当下我国编纂民法典，既应视作我国民法的重要发展时刻，也应视作世界民法发展的重要组成部分；它既离不开对本国民法意涵的开掘与阐扬，也离不开对世界民法发展脉搏的把握与引动。民法兼具有共同法与本国法的性质，各国根据实际需要对民法的内容进行取舍剪裁，因而呈现出不同程度的差异，也体现了各自对民法理解定位上的不同。然而，民法典编纂决不是什么“好条文”的抄袭功课，而是一项标示一定历史意涵和一国法学成熟的志业。只有在对我国民法及市民生活的发展变迁了然于胸的前提下，方能制定出具有中国立场和意义的民法典。

作者简介

　　梁展欣，男，出生于1977年，广东开平人，中共党员，法学博士。已公开出版著作多部，发表论文多篇。

目录

前言
第一章 古罗马法源小考
一、法（ius）与法律（lex）的区分
二、三分法与二分法
三、市民法的类型
四、习惯法
五、罗马法继受中的法源

第二章 罗马法上的“人”
一、“人”的法律属性
二、“人”的基本类型
三、人格变动
四、结语

第三章 近代民法上的个人（法国篇）
一、绪言
二、启蒙中勃兴的现代自然法论
三、1789年《人权和公民权利宣言》中的自然权利观
四、1804年《法国民法典》上的个人理性人格
五、结语

第四章 近代民法上的个人（德国篇）
一、“批判”自然法论中的个人
二、法实证主义的兴起
三、德国思想界的反应
四、1896年《德国民法典》上的个人实证人格
五、结语
附录 作为民法调整对象的“人身关系”的学说整理

第五章 “家”法源流略考
一、家的社会历史起源
二、罗马法上的“家”
三、我国古代法上的“家”
四、“家”法的近代改造
五、“家”法的现代趋势

第六章 民事责任沿变略考
一、引言：传统民法建构之基本理路
二、早期民法中债与责任的融合
三、责任取得相对独立地位的萌芽
四、责任在“权利-义务”范式中的地位和意涵
五、民事责任与刑事责任的区分
六、结语：什么是民事责任

第七章 损害赔偿立法模式考
一、罗马法上的损害赔偿法
二、损害赔偿的诸种立法模式
三、损害赔偿立法模式的抉择
附录 损害赔偿统一立法的学说整理

第八章 我国侵权损害赔偿法律发展研究报告
一、侵权损害赔偿体系化建构尚未完成
二、一般与特殊侵权损害赔偿不相协调
三、侵权损害赔偿的一般酌定制未建立
四、维持损害赔偿责任限额制度不合理
五、人身侵害两种赔偿金的性质不明确
六、涉犯罪的侵权责任不赔偿精神损害
七、财产侵害损害赔偿计算标准不明确
八、惩罚性赔偿的适用范围和条件较窄
九、社会救济体系的整体建设有待完善

第九章 物权法与私权地位的提升
一、物权法对宪法的发展
二、私权地位的两次提升
三、平等保护原则的实践
四、结语

第十章 《大清民律草案》起草史订
一、上谕
二、奏折
三、编年小史
四、时人忆述
五、后人概述

第十一章 《中华民国民法》制定史订
一、纪事编年
二、情况编表
三、时人评论之一：参与人员
四、时人评论之二：国内学者
五、时人评论之三：外国学者
六、后人著述勘误

第十二章 我国“（民事）法律行为”概念研究（1982～1997）述评
一、绪言
二、观点介绍
三、观点评点
四、结语
后记

精彩书摘

　　《民法史的观察》：
　　四、1804年《法国民法典》上的个人理性人格
　　作为大革命的产物，1804年《法国民法典>将由《人权和公民权利宣言》所确立的自然权利“转换”为民事权利。在该法典中，专门用于指示法律主体的“人格”概念并未正式产生，但从上述“转换”中，仍然可以寻得对个人民事主体资格的确认。考虑到该法典系以理性的自然法论为其精神实质，故可以将这一阶段的“人格”概念称为理性人格，处于从罗马法上的身份人格向德国民法上的实证人格变动的中间阶段。①一方面，该法典解除了罗马法上的身份人格意涵，仅以“他是人”（即人之为人）作为人格的理由，对个人的天赋权利和理性价值具有承载作用，而没有发展出彻底实证化的法律人格概念；另一方面，该法典仅停留在理性的层面上去认识“人”，延续并放大财产在人格构成中的地位和作用，此为其不足之处。明确将个人作为规范的对象，将人格平等地赋予所有具有理性的人，是该法典最为重大的历史功绩。
　　（一）现代自然法论映照下的民法典
　　与《人权和公民权利宣言》相一致，1804年《法国民法典》在精神上也承接了掺杂了强烈意识形态的现代自然法论。该法典的政治使命不言而喻，其起草委员会主席让·蒂安纳·玛丽·波塔利斯（J.Etienne-Marie Portalis.1746～1807）说：“民法典是在政治性法律的指导之下，它必须要与之相适应。”依此，该法典具有服务拿破仑专制政体的明确目的，因而不得过高估价它所赋予公民的民事自由，这充其量只是公民作出政治自由让步的“对价”而已。②
　　首先，从法典编纂的背景来看，除了由于大革命而引发的强烈的国家一理性激情以外，法国内部已经分裂为两个法域的现状以及法学家已经成为国内最有教养并且最有势力的阶级这两大因素，均不容忽视。在罗马法的继受过程中，法国分裂为南部受罗马法影响的成文法区域和北部以日耳曼习惯法为基础的习惯法区域两个法域。与此同时，以巴黎为中心形成了一个备受尊重而且力量强大的职业法律家群体，这在同时期的欧洲邻国中均未出现，对法国民法的整体成熟贡献甚巨。①正是为了调和两个法域之间的矛盾，“自然法”便成为法学家手中最有力的武器。它“跳过了所有的省市界限；它不管一切区分，不论是贵族和市民之间的，市民和农民之间的；它……可以说已成为法国的普通法”。②学者评论说，该法典起草于“两大智慧高潮间的凹槽时期：一个是在16、17世纪达到顶峰的自然法理论的高潮，一个是直到19世纪才清楚显现的以意志为中心的个人主义理论的高潮”。③可见，自然法对于以追求理念单纯性和适用一致性为目的的1804年《法国民法典》来说，可谓是因缘际会。
　　其次，从法典编纂的理念来看，1804年《法国民法典》系以现代自然法论为基调，具有构建以个人为中心的法律一政治形式的意义。波塔利斯说，自然法“作为成文法的见证人或守护者，给予所有规则以生气，对规则加以说明和补充，并分别赋予其真正地位”。1799年法典最后草案第1条宣布：“作为一切实在法之渊源的乃是一种普遍而不变的法律，这只能是主宰全人类的自然理性。”④在自然法论的脉络中，对于个人一国家关系存在两种理论导向：一是由洛克开端并由卢梭等发展起来的自由民主契约论，一是源于霍布斯并以普芬多夫为代表的绝对契约论。社会契约的获得是天赋权利的减少以使共同生活成为可能，在绝对契约论看来，这种权利的减少所涉及的范围极广；而在自由民主契约论看来，个体的权利理应凌驾于国家之上。对于1804年《法国民法典》来说，无疑应属于自由民主契约论之列。⑤此种自然权利论虽然起始于公共领域，但事实上却是一种对私法地位的安排，其内里具有私法的属性，指涉个人之间的关系是其原初且终极的意义所在。
　　……

前言/序言

　　历史是什么？历史是过去与未来的叠合。所谓过去，不仅指过去的恒将过去，更指未来的也恒将过去。所谓未来，亦仅指相对于当下之未来，而不存在永不会到来的未来。过去与未来都是相对的，只在此时此刻、此人此地的一定境遇之中，过去与未来方能确定和真切，历史方才可能。历史是一定境遇的产物，它不仅述说过去的过去与未来，也述说未来的过去与未来。历史是对过去的设定，即使是对同一段过去，在不同的境遇之中也会有不同的述说；历史是对未来的预告，今天对历史作何设定，也预示明天将如何到来。历史不是一个死物，而是一个活物，它存在于各个时代、各色人等乃至各种物质与非物质之中。在一定意义上，历史是人，人是历史。每个人不仅以其肉身记载历史，以其活动产生历史，更以其存在承续历史，以其精神转换历史。历史不仅是个体的，也是全体的；不仅是经验的，也是可验的。历史之于当下的意义，不仅在于如何述说过去，究明昨天何如、今天何在；也在于如何述说未来，预想明天何往。因此，历史决不是什么与未来相割裂的死物，它本身就蕴含着未来。
　　历史之于民法（法律）的意义何在？民法不仅是国家的造物，更是历史的造物、时代的造物、人的造物。时至今日，人们习惯于认为民法仅仅是国家立法机关通过立法程序制定的法律之一，而没有看到民法与其所调整事物的本质关联。说到底，民法乃调整市民生活日用常行之法，其内在规律在于市民生活之常情、常理、常识和常规。立法上的外在意志若能与之相符，则民法将适当而且有效；若不符，则民法虽有其名，但恐失其实，要么难以奏效，要么对市民生活产生反作用力。古人有言：“治民无常，唯治为法。法与时转则治，治与世宜则有功。”（《韩非子·心度》）是之谓也。立法者应如何探求民法的内在规律？不仅须验诸当下，也须求诸历史，盖因当下乃从过去演变而来，能够征诸历史及其经验者，方为善法。明乎于此，可知变者形式也，不变者理念也；只有断裂的立法，而没有断裂的历史。尤其是在民法的继受国，如果不能从过去的历史中生发出支撑民法的经验和智慧，不能在现实中成就民法的相应国家机制和社会土壤，是不可能产生真正意义上的民法的。民法发达的要紧之处，在于努力探寻本国市民生活之常情、常理、常识和常规，然后要么将之铸为法典，要么付诸司法实践。这无论是在民法的原生国还是继受国，其理皆同。于此，民法与历史的联立关系便凸显出来：民法是经由历史有机生成的产物，而非仅凭外在意志的产物。今天之民法，不仅是由此前之民法汇流而成，更是当下时代精神、社会现实的产儿；不仅可以表现为法典，亦可以形诸司法实践。不知历史，焉知民法乎？
　　今天，我国民法正处在过去与未来的交汇点，进行新中国成立以来最为有利的民法典编纂活动。此时此刻，若非对民法之于当下中国的意义有所楬橥，必不能洞明此番民法典编纂的真实意涵。所谓民法史，并不仅指那些特别久远的民法表现形式，而是要建立起民法的历史主义视角，将民法视作为一个过程整体，以历史的眼光去探寻民法之于当下乃至未来的可能意义。民法是一个古往今来的整体，历时性的民法史已然溶入到共时性的民法典的血脉之中，每一项民法概念、规则乃至体系的背后，都蕴藏着高远深沉的历史意涵。当下我国编纂民法典，既应视作我国民法的重要发展时刻，也应视作世界民法发展的重要组成部分；它既离不开对本国民法意涵的开掘与阐扬，也离不开对世界民法发展脉搏的把握与引动。民法兼具有共同法与本国法的性质，各国根据实际需要对民法的内容进行取舍剪裁，因而呈现出不同程度的差异，也体现了各自对民法理解定位上的不同。然而，民法典编纂决不是什么“好条文”的抄袭功课，而是一项标示一定历史意涵和一国法学成熟的志业。只有在对我国民法及市民生活的发展变迁了然于胸的前提下，方能制定出具有中国立场和意义的民法典。

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