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内容简介

本书主张一种功能性的罪责观，认为刑罚是为积极一般预防服务的，刑法罪责应该被理解为虽然有相对自由还是实施不法行为。分别从立法、判例和学说三个方面探索客观处罚条件的真实面貌。

作者简介

王钰，山东人，浙江大学讲师。北京大学法学硕士、北京大学法学博士、慕尼黑大学LL.M.项目德国法硕士、慕尼黑大学法学博士、德国维尔兹堡大学博士后，德国洪堡奖学金获得者。

目录

第一章　客观处罚条件在德国刑法立法及判例上的起源
一、引言
二、刑法分则中客观处罚条件的立法及判例发展史
第二章　客观处罚条件在德国刑法学说中的产生和发展
一、学说中客观处罚条件的产生历史
二、战后德国刑法教义学中客观处罚条件的发展
第三章　罪责原则观念下的客观处罚条件
一、传统的罪责概念
二、社会罪责理论
三、功能罪责概念
四、罪责原则下的客观处罚条件
第四章　客观处罚条件和诉讼条件的区分
一、问题的提出
二、诉讼条件学说
三、一元论观点 （Binder ，Hellmuth Mayer ）
四、二元论观点
第五章　德国刑法分则中的客观处罚条件
一、参与斗殴罪中的 “严重结果” （《德国刑法典》第231条）
二、昏醉罪中的 “违法行为” （《德国刑法典》第323a条）
三、 诽谤罪中的 “不能证明真实性” （《德国刑法典》 第186条）
四、破产罪中的 “停止支付、开始破产程序” （《德国刑法典》第383条以下）
第六章　中国刑法语境下对客观处罚条件的研究
一、我国刑法中与德国刑法含客观处罚条件条文对应或相近罪名
二、我国学者对客观处罚条件的研究
三、罪量因素与客观处罚条件
四、结论
参考文献

前言/序言

序　言
王钰博士的北京大学法学博士学位论文 《德国刑法教义学中的客观处罚条件》改编成书，即将由法律出版社正式出版，作者嘱我为之作序，作为她的论文指导导师，我义不容辞，当即欣然允之。
客观处罚条件一般是指虽与行为直接相关，却又既不属于不法构成要件, 也不属于责任构成要件, 而是处于不法构成要件之外的一种影响行为刑事可罚性的犯罪成立条件。但是，客观处罚条件是否确实是不法中立的犯罪成立条件，还是不法相关的犯罪成立条件，抑或根本就不存在所谓的客观处罚条件，以及由此决定的犯罪论体系构造，一直是德国刑法教义学一个世纪以来聚讼最为严重的议题之一。我国刑法学界近年来亦开始研究这个概念与理论。我本人对客观处罚条件的关注，始于发表在 《清华法学》2009 年第2 期的《责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察》一文。在这篇文章中，我认为客观处罚条件产生之初旨在作为刑罚限制事由而限制犯罪成立范围，但是由于客观处罚条件不受构成要件故意规制机能的约束，本来作为刑罚限制事由的客观处罚条件，可能由刑罚限制事由异化为刑罚扩张事由。我甚至认为，在构成要件之外规定客观处罚条件，或许是立法者为减轻控方的犯意证明责任、扩大刑事归责范围而刻意运用的一种立法策略。如此一来，就会引发将客观处罚条件是否违反责任主义原则，甚至是否违宪的学说争论。但是，由于缺乏对德国立法规定、判例见解的全面了解以及德国刑法教义学中客观处罚条件学术发展史的具体把握，我自知我的结论难免有相当的主观臆断成分。因此，该文发表不久后，在全面探寻客观处罚条件的立法、判例与学术发展脉络这一强烈学术兴趣的驱使下，考虑到王钰即将赴德国留学，我萌生了让她以德国刑法中的客观处罚条件为博士论文选题的想法。经过我们之间的充分交流，她欣然接受了我的建议，确定以 “德国刑法教义学中的客观处罚条件”作为其博士学位论文选题。
在随后留学慕尼黑大学、师从许乃曼教授学习德国刑法学的几年间，王钰搜集、阅读、整理、梳理了德国刑事立法、刑事判例与德国刑法教义学一个世纪以来关于客观处罚条件的主要原始文献，对客观处罚条件在德国刑事立法、判例与德国刑法学说中的起源和发展进行了学术史的全面考察和条分缕析。在此基础上，她重点关注和评析了德国学者对作为问题焦 点的客观处罚条件的不法属性及其与罪责原则的关系，将德国同行对于客观处罚条件的定位归纳为三种类型，即允许不法中立的客观处罚条件存在、允许与不法相关的客观处罚条件存在以及完全拒绝客观处罚条件存在。王钰体系性地梳理了德国责任理论，从传统罪责理论，到社会罪责理论，再到功能责任理论的变迁，对德国刑法教义学处理责任原则与客观处罚条件内在紧张性的各种观点进行了评说，并得出重要结论：德国刑法教义学总体上呈现限缩客观处罚条件适用空间的发展趋向，罪责原则容许不法中立的客观处罚条件存在，运用“减除法”可以区分罪责原则容许的不法中立的客观处罚条件与罪责原则排斥的不法相关的客观处罚条件。王钰批判了德国刑法教义学少数派观点对于不法相关的客观处罚条件的认可，认为这种观点仅仅出于刑事政策必要性的考虑就无视罪责原则，不仅对于不法相关的客观处罚条件到底是被看作罪责原则的例外，还是被看作提升预防刑法功能的工具，没有给出一个清晰的答案，而且也没有给出一个承认罪责原则例外的明确标准，因为牺牲罪责原则可能破坏刑法为保障个人自由与保护社会所必需的平衡。王钰对德国刑法教义学少数派观点的批判，实际上也蕴含着对本人初步观点的批判。因为按照我以前的浅见，客观处罚条件是立法者根据某种刑法以外的目的，设定例外地设置的犯罪成 立要素，当其由刑罚限制事由异化为刑罚扩张事由后，就构成了对责任主义原则的例外。现代刑法作为责任主义刑法具有相对性，考虑到风险社会的公共政策需要与现代刑法体系的功能主义转向，这一例外具有其合理根据。结合王钰对德国刑法教义学客观处罚条件的学术史的描述与分析，我的上述判断与看法似乎还有进一步斟酌、推敲的余地。
我国与德国的刑法规定、刑法体系存在重大差异。因此，中国刑法学对客观处罚条件的学术关注，不仅需要对我国刑法是否存在类似客观处罚条件的规定进行事实认定，还需要根据责任主义原则对可能存在的客观处罚条件进行价值判断；不仅需要在立法论范畴内斟酌是否可以出于刑法以外的目的设定（特别是风险社会控制法所不容许的危险这类公共政策考量）允许立法者将客观处罚条件作为责任主义原则的例外，规定为构成要件之外的决定犯罪成立的实体性要素，还需要在解释论的范畴内对其不法属性、体系定位、刑法机能等一系列问题进行刑法教义分析。王钰对我国学者展开的客观处罚条件研究进行了梳理与评析，对刘士新教授在维持我国传统犯罪构成理论体系框架内引进客观处罚条件概念的观点，我本人在阶层犯罪论体系框架内提出的作为责任主义原则例外的客观处罚条件说，张明楷教授原创的超过的客观要素说，黎宏教授坚持的客观处罚条件否定说，周光权教授提出的内在的客观处罚条件与外在的客观处罚条件区别说，分别进行了十分犀利而有针对性的批判。就对我本人观点的批判而言，她正确地指出了我对罗克辛所称的 “刑法以外的目的设定”的误解，这是我期待和接受的学术批评。此外，我曾经以为罗克辛倡导的以预防必要性为内涵的机能主义罪责理论，于我国责任理论与犯罪论体系的建构可能过于遥远。而我现在则认为，机能主义的罪责理论完全可以内嵌到我国罪责理论与犯罪论体系构建之中。缺乏预防必要性可以排除罪责，缺乏罪责当然亦不能因预防的需要而予以刑事归责。但在如何结合中国刑法的具体规定，特别是中国特色的罪量规定，理解并贯彻机能主义的罪责理论方面，还需要进一步审慎地研究。
王钰最后探讨了中国刑法中的罪量规定与客观处罚条件，认为我国刑法中的罪量要素并非客观处罚条件，而是不法构成要件要素或者排除责任事由。因此，无论是从彻底贯彻责任主义原则的自由刑法思想出发，还是从我国刑法的具体规定出发，都不应当承认与不法相关的客观处罚条件的存在。建构我国阶层犯罪论，并不需要在构成要件、违法与责任之外，将客观处罚条件作为犯罪成立的第四要件，更不应当承认存在着位于犯罪构造体系之外的客观处罚条件。虽然我至今仍然肯定客观处罚条件在中国刑法中的例外存在以及责任主义原则的相对性，但是我也曾明确指出，既不能借口“但书”规定与罪量要素不适合阶层犯罪论体系就轻言予以废止，也不能简单地将其归入与不法和责任无关的客观处罚条件。正视中国刑法中的罪量要素，正确认识其出入罪功能，适当安排其体系性位置，是阶层犯罪论体系本土化、中国化必须回答和解决的重大问题。这一基本立场与王钰的研究结论具有内在的一致性。因此，王钰的研究不仅对我个人的学术关注具有释疑解惑、学术纠偏的作用，而且对中国学者客观全面地把握客观处罚条件理论，根据中国刑法的具体规定，推动中国阶层犯罪论体系建构和刑法知识转型，具有重要的学术参考价值。
总之，王钰博士的《德国刑法教义学中的客观处罚条件》对于德国刑事立法、判例与刑法学术中客观处罚条件的学术史考察，不仅为我们全面把握客观处罚条件的源流、发展和趋向提供了丰富的学术资源，具有重大的知识增量价值，而且对于正确认识我国刑法中可能存在的客观处罚条件，特别是适当把握罪量要素的体系定位与刑法机能，建构本土化与中国化的阶层犯罪论体系，具有重要的学术参考价值。尽管内容本身还存在着话语转换、结构安排特别是对中国问题展开力度等方面的些许不足，但瑕不掩瑜，这无疑是研究客观处罚条件与责任理论难得一见的力作。因此，友郑重推荐本书。
是为序 !
梁根林
2016 年 11 月1 日于北京大学法学院陈明楼工作室

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