像法律人那樣思考 epub pdf mobi txt 電子書 下載 2024

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産品特色

編輯推薦

一些重量級的法學文獻一開始是麵嚮法學院新生的。奧利弗·溫德爾·霍姆斯的不朽名篇《法律的道路》*初是波士頓大學法學院大樓落成典禮上的演講;卡爾·盧埃林的《荊棘叢》一開始是一年級新生學習法律的指南;哈特則明確將《法律的概念》作為麵嚮英國法律本科生的入門讀物……||將本書與上麵這些著作相比很冒昧，但我的目標是一樣的。

內容簡介

　法學教育的目的不僅僅在於傳授堆積如山的法律規則和法律執業技巧，更重要的在於讓學生掌握法律論證、法律決策和法律推理的技藝。本書從法律實踐的角度切入，探討瞭與法律體係有傳統聯係的各種推理形式：依據規則作齣決定，視某些淵源為權*，尊重先例，保持對舉證責任的敏感，書係決策的權限問題……本書真實、全麵地展現瞭英美國傢中法律思維和法律方法的特點。

作者簡介

　作者：[美]弗裏德裏剋·肖爾，美國弗吉尼亞大學法學院大衛與瑪麗·哈裏森講席傑齣教授。曾執教於密歇根大學法學院，1990年至2008年執教於哈佛大學肯尼迪政府學院，任弗蘭剋·斯坦頓*一修正案講席教授，同時在哈佛大學法學院教授證據法與言論自由的課程。著有《淫穢活動的法律規製》(1976)、《言論自由的哲學研究》(1982)、《依規則遊戲：對法律與生活中規則裁判的哲學考察》(1991)、《扼要、概率與陳規》(2003)、《像法律人那樣思考：法律推理新論》(2009)，編有《規則理論》(卡爾·盧埃林著，2011)。

　　譯者：雷磊，中國政法大學法理學研究所副教授，德國基爾大學、海德堡大學訪問學者，主要研究方嚮為法哲學與法學方法論。齣版專著3部，發錶論文40餘篇，譯有《為法學而奮鬥 法的定義》、《法、理性與商談》、《法：作為理性的製度化》、《指令與規範》、《法律獲取的程序：一種理性分析》、《法律邏輯》、《拉德布魯赫公式》(主編)。

目錄

　　目　錄

　　第1章　引言：有法律推理這迴事嗎? / 001

　　第2章　規則——法律及其他領域 / 013

　　2.1?規則概論 / 013

　　2.2?核心地帶與邊緣地帶 / 019

　　2.3?規則的一般性 / 025

　　2.4?法律的形式性 / 031

　　第3章　先例的實踐與問題 / 039

　　3.1?兩種先例 / 039

　　3.2?先例的基本觀念 / 040

　　3.3?一種古怪的想法 / 045

　　3.4?先例的認定 / 048

　　3.5?判決依據與附帶意見 / 060

　　3.6?先例的效力：推翻、區分及其他規避方式 / 063

　　第4章　權威與諸權威 / 068

　　4.1?權威的觀念 / 068

　　4.2?拘束型權威與所謂的說服型權威 / 075

　　4.3?為什麼真正的權威無需具有“拘束力” / 083

　　4.4?有禁用型權威嗎? / 085

　　4.5?權威是如何成為權威的? / 089

　　第5章　類比的運用與濫用 / 094

　　5.1?先例與類比的區分 / 094

　　5.2?相似性的確定 / 102

　　5.3?懷疑論的挑戰 / 106

　　5.4?類比與法律變遷的速度 / 111

　　第6章　普通法的觀念 / 113

　　6.1?曆史與比較 / 113

　　6.2?普通法的本質 / 119

　　6.3?普通法如何變遷? / 123

　　6.4?普通法是法嗎? / 128

　　6.5?衡平法概覽 / 130

　　第7章　法律現實主義的挑戰 / 136

　　7.1?規則和先例決定案件? / 136

　　7.2?教義即使沒法指引，也能施加約束? / 147

　　7.3?一種經驗性主張 / 151

　　7.4?現實主義與律師的角色 / 156

　　7.5?批判法學與現實主義的新裝 / 158

　　第8章　成文法解釋 / 162

　　8.1?規製國傢中的成文法解釋 / 162

　　8.2?文本的角色 / 166

　　8.3?文本沒有提供答案時怎麼辦 / 173

　　8.4?文本提供糟糕的答案時怎麼辦 / 179

　　8.5?成文法闡釋的規準 / 183

　　第9章　司法意見 / 187

　　9.1?司法意見的緣由與影響 / 187

　　9.2?提供理由(說理) / 192

　　9.3?再論判決依據與附帶意見 / 198

　　9.4?司法意見的衰落趨勢 / 202

　　第10章　運用規則與標準造法 / 206

　　10.1?基本區分 / 206

　　10.2?規則、標準和裁量權問題 / 208

　　10.3?穩定性與靈活性 / 213

　　10.4?司法意見中的規則和標準 / 214

　　10.5?寬度與模糊的關係 / 218

　　第11章　法律與事實 / 222

　　11.1?事實的觀念 / 222

　　11.2?初審事實的確定：證據法及其批評者 / 225

　　11.3?事實與上訴審程序 / 232

　　第12章　舉證責任及相關概念 / 239

　　12.1?舉證責任 / 239

　　12.2?推定 / 245

　　12.3?尊重與決策責任的分配 / 250

　　譯後記 / 256

精彩書摘

　　第1章

　　引言：有法律推理這迴事嗎?

　　全世界的法學院都號稱教學生如何“像法律人那樣思考”。法學院認為，學習法律的主要目的並不在於掌握堆積如山的法律規則，因為法律規則遠非三年法學教育所能教完的。更何況，學生在法學院中學到的許多法律規則在他們從事法律實務時都會發生改變。法學教育也不在於告訴學生在法庭上該站在哪裏或者怎麼寫一份遺囑，因為對於這類技巧，相比於大學，學生在實務中會學得更好。瞭解一些法律規則、掌握一些法律職業技巧對於勝任法律實務來說當然很重要，在法學院學習期間當然也能有效地積纍起一部分知識，但真正能將法律人和其他人區分開來的標準，在於能否掌握一些論證和決策的能力，它們籠統地被稱作法律推理(legal reasoning)。所以，法學院堅決認為，即便確實傳授法律規則和實踐職業技巧，但最重要的使命是通過訓練讓學生掌握法律論證、法律決策和法律推理的技藝——像法律人那樣思考。[1]

　　但真的有一種特殊的推理形式叫法律推理嗎?真的有像法律人那樣思考這迴事嗎?當然，有一些法律人的確比其他人更善於思考和推理，但同樣也存在這樣的醫生、會計師、政治傢、士兵和社會工作者。有許多法律人比起普通人更擅長分析思維、精確思維或更嚴謹的思維，但許多經濟學傢、科學傢和投資銀行傢也同樣如此。所以當法學院號稱在傳授法律推理時，肯定不隻是在教學生怎麼進行更有效、更理性或更嚴謹的思考。確實如此。法學院希望教會學生的是怎麼進行有所不同的思考——不同於普通人，也不同於其他職業的人。

　　早在1628年，柯剋爵士(Lord Coke)就認為法律中存在某種“人為的”理性(“artificial” reason)[2]，這種理性將單純的理性與法律的特殊方法，尤其是法官的特殊方法區分開來。當然，柯剋爵士的觀點有可能是錯的。也許法律推理並不像他所想的那樣獨特，法律推理無非就是一般的推理而已。它時好時壞，大多數時候介於兩者之間，但終歸是一般的推理。但柯剋爵士的觀點也有可能是對的。畢竟，法律推理與日常推理，甚至是非常棒的日常推理不同，這種觀點是大多數律師、法官和法學院長久以來的傳統信念。所以，雖然認為法律推理很特殊的傳統信念有可能是錯的，但我們有很充分的理由來主張，不應該從一開始就否認有法律推理這迴事。

　　法律推理可能有它特殊的地方，但這肯定不是因為法律是一種獨立的職業，因為特定職業者的思維推理並不一定與外行人相異。電工知道木匠不知道的知識，而木匠知道水暖工不知道的知識。但如果我們說“像木匠或水暖工那樣思考”，這無疑很奇怪。實際上，“像法律人那樣思考”這樣的說法也許同樣很奇怪。但法學院並不認為它奇怪，大多數律師和法官也不認為它奇怪。法學院以及法學院訓練齣來的律師和法官都認為，判斷是不是法律人的標準，並不隻是在於他們是否知道一些外行人不知道的知識。法律知識是很重要，辯護技巧與起草文書的技巧也很重要，但傳統觀點認為，法律人的獨特性在於他們還擁有一些與此不同的東西。

　　我們並不容易確定，除瞭專業技巧和法律知識外，法律人還擁有什麼。多年以來，對法律獨特性的主張(law’s claim to distinctiveness)一直存在眾多的懷疑和挑戰。所以要說明它是什麼非常睏難。相對來說，說明“像法律人那樣思考”指的不是什麼更簡單一些。法律現實主義者(第7章將詳細論述)，比如傑羅姆·弗蘭剋(Jerome Frank)和卡爾·盧埃林(Karl Llewellyn，他不那麼極端)，認為律師和法官看待問題的方式與其他政策製定者、公共決策者沒什麼太大差彆。很多研究最高法院決策過程的政治學者都提齣過類似的主張，他們認為比起所有傳統法律推理的方法，法官的意識形態、態度、政見和政策偏好在法院裁判的過程中起著更大的作用。[3]研究律師和法官推理過程的心理學傢也不太關注法律推理所謂的典型模式，他們更加關注理性的缺陷，因為它睏擾著所有決策者，無論是不是法律人。[4]如果我們往前追溯到十九世紀早期，注意到傑裏米·邊沁(Jeremy Bentham)對法律職業的尖銳批評——他的稱呼是“法官有限公司”(“judge and company”)——的話[5]，那麼可以說，對法律推理的懷疑或貶低在那個時候就已經齣現瞭。這些對法律推理傳統觀念挑戰的主綫是：律師和法官同樣也是人，他們擁有與普通人大體相當的纔能和人性的弱點。比起律師或法官在法學院學到的知識以及在法律實務和裁判活動中掌握的技巧，律師和法官同樣是人這個事實更能用來說明法律推理與司法推理的方式。

　　法律推理的懷疑論者並不是一概認為律師和法官在撒謊。他們認為，律師和法官對他們自身活動行為的認識常會掩蓋掉更深刻的現實，那就是，政策選擇及其他各種法外因素對於法律論證和法律結果所發揮的作用，比起這些內行人自己的觀點或理解，要大得多。假如這些懷疑準確反映瞭現實，那麼法律推理就可能真的不像很多人想的那麼獨特，也不像很多人想的那麼重要。相反，假如傳統的理解大體是閤理的，也就是說律師和法官真的擁有獨特的法律思維方法(即便他們與普通人在推理方麵有許多共同特徵)，那麼探究這些具體的特徵和方法就很重要瞭。所以，要理解所謂法律推理的獨特性，就要弄清楚，在律師和法官的推理中，有多大部分要藉用他們所受的專業訓練和承擔的角色來說明，又有多大部分隻是因為他們是人。[6]

　　所以，主張有法律推理這迴事是一個(有爭議的)假定，它假定法律人理解問題和作齣決定的方式不同於其他人。但究竟是什麼方式呢?有時候人們認為，法律人的特殊技能在於他們善於處理事實與證據，以及理解特定事件、爭議或決定之間的來龍去脈。[7]雖然這些技能對於優秀的法律人來說很重要，但成功的法律人不一定比成功的刑偵人員、曆史學傢、精神病專傢和人類學傢更多地具備或者需要這類技能。同樣，也有人試圖將法律推理的特徵說成是多角度論證的高強能力，[8]或者善於洞悉人心和設身處地處理問題的能力，[9]但我們希望所有職業中善於思考和纔能卓越的人都擁有這些特徵。實際上，即使是經常被作為法律纔能來自誇的類比推理[10]也不是為律師和法官所獨有的，因為幾乎在一切領域，能不能有效運用類比都是區分專傢與新手的標準。[11]所以，雖然我們理所當然地希望律師和法官能夠為人機警，有同情心，分析能力強，思維嚴謹、準確、開放，對於事實的細微差彆很敏感等，但我們同樣希望政治傢、社會工作者、外科醫生和投資銀行傢擁有這些特徵，所以我們還是不清楚，究竟什麼樣的技能或特徵(假如真的存在的話)纔是法律人所獨有的。

　　本書將研究與法律體係有傳統聯係的各種推理形式，比如依據規則作齣決定，視某些淵源為權威，尊重先例(即使那會得齣錯誤的結論)，保持對舉證責任敏感，熟悉決策的權限問題——也就是要明白，得齣正確的結論是一迴事，意識到某些機構有權得齣那個結論而其他機構沒有這種權力是另一迴事。不過，我們不應該從一開始就對法律推理的獨特性主張提齣不切實際的要求。首先，我們無法將法律看作是一個像國際象棋那類遊戲一樣的封閉係統。在國際象棋遊戲中，所有的招數都規定在國際象棋規則中，但在法律論證和法律決策中，並不是所有的解決辦法都可以在法律規則中找得到。[12]法律不僅必然要依靠大量法律外的技巧，而且也不可避免地受到人類不可預見的復雜境況的製約。我們充其量是對未來作齣不完美的預測，卻不能確定在未來應該怎麼做。我們麵對的是不可預期的世界，法律一次又一次地被迫逾越已有的規則，纔能更好地為社會服務。也許法律本身有法律論證與決策這樣一個寶庫，從而適應不斷變遷的社會。但假如如此，那麼將法律看成具有規則以及法律論證實踐的完全封閉的係統，也不太可能準確地描述法律及其運行。

　　不僅法律不是一個封閉的係統，而且法律的典型推理方法(假如真的有這類方法的話)也不僅僅為法律所獨有。也許愛沙尼亞語與英語，或者文學批評與多變量運算之間沒什麼交叉，但不可因此否認，即使是最典型的法律推理形式在法律體係之外也比比皆是。自然，律師和法官通常依據成文法規則進行論證和決策，但官員、銀行傢以及每個遵守交通指示牌上限速標誌的人也都是這麼做的。法律體係好像與先例有著某種特殊的聯係，也就是說，(法官會)僅僅因為某件事曾經被做過就重復去做。但這種思考方式同樣不是法律所獨有的，傢長們對這一點瞭然於胸。他們會容許自己的孩子在某個年齡做某件事，僅僅是因為他的哥哥或姐姐在相同的年齡曾被容許做同樣的事。同樣，盡管法律製度以基於權威的推理為特徵，也就是將指令的來源而不是它背後的理由當作遵守它的正當化依據，但法律體係外的領域對這種做法同樣不陌生。我們可以再次將傢庭生活當作一個很好的例子。每個傢長都可能曾經惱羞成怒地對他頑皮的孩子喊過“因為這是我說的”這句話，這個時候他就會意識到，求助於權威而不是理性的做法廣泛存在於人類事務中。

　　盡管法律推理的典型模式經常可以在法律外的領域中找到，但這些推理和決策形式與法律體係的聯係尤為緊密。不管我們多麼普遍地運用這些推理形式來做決策，重要的是不能忘記，它們在某種特定意義上是獨特的。這種獨特性體現在，法律推理和法律論證的主要特徵可以看作是這樣一條道路：它可能隻是通往某個決定，而不是通盤考量之後得齣的那個對於當下案件來說最佳的決定。通常情況下，當我們遵守某個限速規定駕車時，它的時速未必就是我們自己認為——在交通狀況、駕車條件和駕駛技術穩定的前提下——最佳的時速。所以，我們遵守限速規定就是在做某件自己並不認為是最佳的事。類似地，隻有當如果不存在先例我們有可能作齣不同決定時，遵循先例(僅僅因為以前做過某個決定就要作齣相同的決定)纔會變得重要。給年幼的孩子與年長的孩子相同年齡相同自由的傢長，隻有當他/她感到，如果不存在先例時有很好的理由來對兩個孩子作區彆對待，他/她纔會感覺到先例的影響力，所以受先例的拘束同樣不同於得齣正確的決定。隻有當我們聽從權威的指示，去做不同於我們自己認為是最佳事情的時候，我們纔真正是在遵守或遵從權威。如果容許士兵在做決定時可以不聽從指示(或命令)，他們很可能就會做不同於命令的事，就像乖巧的學生或孩子會壓抑自己的欲望，去做符閤指令內容的事。

　　我們一旦明白，這些被廣泛認可的推理與決策的普遍形式在這種意義上是獨特的，也就是說它們所導緻的結果往往不同於做決定的人自己會選擇的結果，那麼我們就可以理解，正因為這些推理形式在法律推理中大量存在(比在其他所有決策領域中加起來還要多)，所以我們可以閤理地主張，有法律推理這迴事。由於這些推理形式導緻的結論往往不同於做決定的人自己通盤考量後認為對於當下案件來說最佳的結論，所以它們在某種程度上有悖於直覺。但假如這些推理形式在法律中占據支配地位，而在其他領域中某種程度上是個例外，我們就可以得齣結論說，有法律推理這迴事，有我們所謂的“像法律人那樣思考”這迴事，相應地，律師和法官知道怎麼做纔好，法學院也必須教會學生怎麼做纔好就至關重要。重申一下，這些法律推理的方法並非為法律體係所獨有，它們也不是法律所運用的唯一方法。法律推理的模式也存在於其他所有領域，我們可稱之為“普通推理”(ordinary reasoning)的模式，其在法律論證和法律決策中占據著重要的一席之地。但歸根到底，假如推理的方法雖然存在於任何領域，但在法律論證和決策中運用得特彆頻繁，並且占據著支配地位，那麼主張說有法律推理這迴事，最終還是能夠成立。

　　法律的方法似乎有悖於直覺，這不僅僅是曆史的偶然，它們是法律所固有的一般性(generality)功能的體現。盡管法庭內外的糾紛是特定人針對特定問題的特定爭議，但法律傾嚮於將它所麵對的特例當作類型化的一種情形來處理。法律的目標並不在於嘗試針對每個爭議都以一種完全特殊和情境化的方式得齣最佳結論，而通常在於保證它的結論對於某個既定類型中的所有情形或至少大部分具體情形來說是正確的。柯剋爵士曾提齣過一個很有啓發的觀點：“法律與其造成危及多數情形的不利後果，不如忍受(隻針對一個特定情形的)損害。”[13]換句話說，柯剋認為，得齣一個對於特定爭議來說是錯誤的結論，要好過采納一個對於當下案件來說是正確的結論，假如後者的代價是在許多其他情形中導緻錯誤結論的話。

　　柯剋的教誨可以在傳統的蘇格拉底教學法(Socratic dialogue)[14]中得到印證，這種教學法常常在法學院一年級的課堂上被師生們演練。老師會引導學生對案例進行準確敘述，之後追問學生，他們認為手頭案件的正確結論是什麼。通常情形下，學生們會給齣他們自己認為對於爭議雙方來說最公平或最公正的結論。這個時候，老師會質問他們，支持這一結論的規則或原則是什麼。經典的蘇格拉底詢問法就從這裏開始瞭。通過一係列具有代錶性又構思精巧(但通常也是陳舊的)的假想案例，教授會對學生一開始給齣的規則提齣挑戰，他想要證明的是，能為當下案件提供公正、公平或有效的結論的規則，在其他案件中可能會導緻不那麼公正、公平或不那麼令人滿意的結論。在讓這個被選中的倒黴蛋[15]將她一開始選定的規則運用於一係列導緻不良後果的案件之後，教授想要讓課堂上所有的學生都明白，(就像柯剋所主張的)最佳的法律規則有時在當下案件中或許會導緻不公正的結論，但在更多的案件中卻可能會得齣更好的結論——當然當下案件除外。

　　值得注意的是，蘇格拉底詢問法並不限於法學院的課堂，它也是上訴論證活動中常用的司法詢問法。因為上訴法院通常認為自己有權通過宣告規則來調整未來發生的案件，也認為應該錶明意見來作為後續案件的先例。上訴法院的法官們不僅關注在當下案件中如何得齣最佳的結論，也關注當下裁判對於未來發生的案件的效果。所以，上訴律師在口頭辯論中經常被問的問題是，他們主張的規則或結論在各種假定情形中會導緻什麼樣的結果。就像在法學院的課堂上一樣，法官將這些假定情景擺放在爭論不休的律師麵前。他們相信，法庭在特定爭議中認為是對的結論，隻有當它不會在太多可預期的未來案件中導緻錯誤的後果時，纔會實際上成為最終的結論。

　　典型的蘇格拉底詢問法想要嚮倒黴的學生或苦苦相鬥的律師證明，最佳的法律結果可能對於當下爭議來說並不是最佳的結果，它體現齣法律普遍的願景，即尋求一種結果，這一結果不同於在特定案件中通盤考慮後得齣的最公平或最睿智的結論。例如最高法院受理的“美國訴洛剋案”(United State v. Locke)[16]就是這麼一個案件：土地管理局駁迴瞭一項在1982年12月31日提交的土地權變更申請，理由是，相關法律規定，這類申請應當在每年的“12月31日之前”提齣。雖然在法院和幾乎所有人看來，這個法律用語明顯有瑕疵，因為議會真正想錶達的是“12月31日當天或之前”，但瑟古德·馬歇爾(Thurgood Marshall)大法官和其他五位大法官的結論卻是，相比於最高法院能否修改存在明顯錯誤的聯邦製定法(尤其是關於截止期限和提交日期的規定)這個問題來說，洛剋本人主張的對錯並不那麼重要，前者纔是更大的問題。在本案中，其他案件亦然，法律關注的通常隻是一般性規則和原

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