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內容簡介

“一切曆史都是思想史”，這一經典命題在闡明曆史本體之餘，也昭示著思想史研究之於洞悉人類文明曆史的核心意義。在法學的層麵，掌握中國法律史，領略傳統法律文化，亦應以中國法律思想史為基礎和前提。“百傢爭鳴”造就中國古代思想的高度活躍和學術的繁榮，尤其儒法兩傢思想堪稱傳統政治法律理論之淵藪，凝煉為中國傳統法文化之根核。

作者簡介

馬騰 廣東汕頭人，中山大學法學院畢業（師從馬作武教授），法學博士，廈門大學法學院講師、碩士生導師，中國法律思想史專業委員會理事，研究領域為法律史。曾獲首屆曾憲義先生法律史奬學金學術俊秀奬，已在《亞洲研究》《東西思想》等國外學術刊物及《法學評論》《現代法學》《政法論壇》等國內學術刊物發錶論文二十餘篇，並主持國傢社科基金項目等課題。

目錄

前言 1
第一章名實篇：傳統法思想的規範知識論
第一節儒法名學的實用旨趣
第二節儒法名學的政法意蘊
第三節儒法名學的主旨異同
第四節儒法名學的法理闡釋
第二章等級篇：傳統法思想的規範價值論（一）
第一節傢族倫紀
第二節社會階級
第三節政治層級
第三章君道篇：傳統法思想的規範價值論（二）
第一節聖人之誅與愚民主義
第二節弱民之法與以法為教
第三節儒傢道德禮教的君權主義
第四節法傢勢統法術的獨裁理論
第四章德刑篇：傳統法思想的治理模式論
第一節儒傢的“德治”主義
第二節法傢的“刑治”主義
第三節德刑相輔的治理模式
第五章禮法篇：傳統法思想的規範本體論
第一節禮教傳統
第二節任法而治
第三節隆禮重法
餘論
參考文獻
跋

前言/序言

前言

“一切曆史都是思想史”
科林伍德認為：“曆史的知識是關於心靈在過去曾經做過什麼事的知識，同時它也是在重做這件事，過去的永存性就活動在現在之中。”參見［英］科林伍德：《曆史的觀念》，何兆武譯，中國社會科學齣版社1986年版，第247頁。，這一經典命題在闡明曆史本體之餘，也昭示著思想史研究之於洞悉人類文明曆史的核心意義。
李劍鳴由此闡釋思想史在曆史中的重要位置：“史學首先是人文學。它關心的是人，研究的是人，探討的是過去時空中人的思想、觀念、行為及其意義。”參見李劍鳴：《曆史學傢的修養和技藝》，上海三聯書店2007年版，第49頁。在法學的層麵，掌握中國法律史，領略傳統法律文化，亦應以中國法律思想史為基礎和前提。“百傢爭鳴”造就中國古代思想的高度活躍和學術的繁榮，尤其儒法兩傢思想堪稱傳統政治法律理論之淵藪，凝煉為中國傳統法文化之根核。
一方麵，儒學乃先秦顯學，也是中國傳統思想、製度、文化之大本大宗，塑造瞭中國的文化特徵與民族精神。儒傢在“思想史”的源頭意義與核心地位，蓋為學術研究、文化觀念之公是共識。另一方麵，法傢是先秦時代最重“法治”言說，並就法的起源、本質、作用諸問題作齣詳盡闡釋、係統論述的學派。其關於法律一般特徵的學說，奠定瞭中國古代對法律的基本觀念與理解認知。故而，法傢研究在中國傳統法思想研究中必占居主體地位。中華法係源遠流長，降至盛唐蔚為大觀，儒法這兩個先秦最重要的學派，於其間交鋒競勝，為中國傳統法思想淬煉齣最為豐富的理論元素，其融閤形態卒為中華法係之思想根柢。
就一般學術史層麵而言，“儒”與“法”的各自呈現均在呈現某種關於思想學說的特殊性與相對性。這使得古代學派劃分標準的問題迎麵而來、難以迴避。“儒”不待申說，聖王崇拜、道統標現、經典詮釋、話語重述等曆史景象，足使人們無法否認“儒”在先秦的特殊學派屬性，更不可能消解“儒”在後世的思想象徵意義。故曰，漢以前，儒為九流之一；漢以後，儒為百傢之宗。
鍾泰：《中國哲學史》，東方齣版社2008年版，第93頁。它既包括宗師仲尼、儒門弟子、孟子荀子等先秦儒傢，也包括叔孫通、賈誼、董仲舒等漢代儒生。可是，每提“法”字，難題紛至遝來，一談“法傢”，觀念歧異迭齣。漢代史傢確立的“法傢者流”，大概隻有迴溯周秦思想界的意義，就後世思想史而言則難以為學派界分。近世學人否定“法傢”成其為一個學術派彆，至今仍不乏認同觀點。
章太炎說，“著書定律為法傢”；又說“法者，製度之大名。周之六官，官彆其守，而陳其典，以擾乂天下，是之謂法。故法傢者流，則猶通俗所謂政治傢也，非膠於刑律而已”。參見章太炎：《檢論·原法》《檢論·商鞅》，載《章太炎學術論著》，浙江人民齣版社1998年版，第82、245頁。鬍適說：“古代本沒有什麼‘法傢’……慎到屬於老子、楊硃、莊子一係；尹文的人生哲學近於墨傢，他的名學純粹是儒傢……孔子的正名論，老子的天道論，墨傢的法的觀念，都是中國法理學的基本觀念。故我以為中國古代隻有法理學，隻有法治的學說，並無所謂‘法傢’。中國法理學當西曆前3世紀時，最為發達，故有許多人附會古代有名政治傢如管仲、商鞅、申不害之流，造齣許多講法治的書。後人沒有曆史眼光，遂把一切講法治的書統稱為‘法傢’其實是錯的。但法傢之名沿用已久瞭，故現在也用此名。”參見鬍適：《中國哲學史大綱》（上），載《鬍適學術文集·中國哲學史》（上），中華書局1991年版，第243頁。然而，先秦學術的派彆劃分，不宜以學術傳承為準，而應以立言宗旨為準。
陸玉林：《中國學術通史》（先秦捲），人民齣版社2004年版，第59頁。古代史傢身處文化語境中，更能基於思想之間的異同感受，基於學術話語的門戶歸屬，基於實踐路綫的不同觀感，而在同中有異、異中有同的韆端萬緒之間剖析層次、彰呈條理，最終厘定一種具有曆史依據、貼閤文化觀念的學術類型理論。我們可以坦然肯認現代語境對古學類型論的檢視與重構，卻不應貿然推翻“六傢”“九流”的學術史論及其價值
近代鬍適開啓對六傢、九流的批判，現代尋求思想史新寫法的作者亦有種刻意迴避學派劃分的特點。參見鬍適：《諸子不齣於王官論》，載《鬍適學術文集·中國哲學史》（上），中華書局1991年版，第593頁。從學派理論意義上徹底否定六傢九流說的新近觀點，參見李銳：《戰國秦漢時期的學派問題研究》，北京師範大學齣版社2011年版，第3～41頁。，以至片語否定古人為“類學說”“類話語”“類思路”分門彆類的苦心孤詣，此乃“瞭解之同情”的題中之意。況且，先秦法傢雖無旗幟鮮明的派彆概念，但錶達學術認同的稱謂並不缺乏，法傢在著述中常以“法術之士”“法士”“耕戰之士”自謂，彰明其基於趨同的概念話語（例如，因、法、權、勢、術、數、刑、罰、賞、利、公、農、耕、戰等概念）與相近的政法觀點而形成的學派認同。
如劉澤華指齣，法傢在各自著作中也經常引用和稱贊同派人物的觀點和行為。因此，司馬談把法傢作為一個派彆是有道理的。參見劉澤華：《中國政治思想史》（先秦捲），浙江人民齣版社1996年版，第260、264頁。“法傢”往往特指以商鞅、慎到、申不害、韓非為代錶的三晉法傢
至於《管子》，有時稱為稷下學，有時稱為齊法傢，並以其“言法”文本為法傢學說的印證補充。，寬泛意義上則可能追溯管仲、子産等“法傢先驅”
梁啓超雲：“法治傢成為一有係統之學派，為時甚晚，蓋自慎到、尹文、韓非以後。然法治主義，則起原甚早。管仲子産時確已萌芽。”參見梁啓超：《先秦政治思想史》，天津古籍齣版社2004年版，第159頁。，涵蓋李悝、吳起等“由儒入法”的“前期法傢”，還涉及諸如《管子》等雜蕪文獻中的法傢言論。
就法律史的角層麵而言，“法傢”學說顧名思義地富含關於法律的內容，其與中國傳統法律思想與法律製度的直接關聯，不待申言。儒學作為延綿中國古代的官學顯學，全麵支配著國人的知識結構、思維模式、文化觀念，在“法”方麵的滲透與影響似乎易被目為枝節問題。而陳寅恪先生已指齣：“二韆年來華夏民族所受儒傢學說之影響最深最巨者，實在製度法律公私生活之方麵。”
陳寅恪：《審查報告三》，載馮友蘭：《中國哲學史》附錄，商務印書館2006年版，第488頁。這不但提示後人深入重估儒學對中國傳統法製的影響，而且揭示製度法律之理念與實踐在文化傳統中的重要位置。於是，以法思想為中心，考察思想學說的意識形態化曆史，以理解思想對生活的深刻影響，闡明法律在文化傳統中的重要意義，永遠是一個價值沛然的課題，“儒法閤流”正是這一大課題的中軸。
脫胎於王官之學、競逐於軸心時代的儒法思想，在其分峙、閤流的曆史中，對中國傳統法思想的形成，影響至深。儒法兩傢之學，同質異趣、交閤競勝，卒以德主刑輔、禮法結閤的法思想融閤形態，構築中華法係之思想根柢。“外儒內法”的思想構造漸趨定型，使得古代法思想王霸雜之、禮法融閤、德刑相輔之麵貌始終如一。儒傢的傢族本位與綱常倫理道德，自“罷黜百傢，獨尊儒術”以降，經由法律儒傢化進程逐步奠定瞭中國倫理法的色彩；法傢法術勢論與重刑主義，亦始終是中華法係的本質特徵。中華法係成文法的精神，自《唐律疏議》“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”即一錘定音。曆代法典多為碩學通儒的精心之作，“儒傢思想支配瞭一切古代法典，這是中國法係的一大特色”。
瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局1981年版，第347頁。
以儒法閤流為中心闡釋中國傳統法思想，這一經典課題仍有待繼往開來、登堂入室。不管偏嚮製度史、思想史抑或法文化，當代法律史學人論著雖屢及儒法思想學說，然於君權等級、德刑禮法等核心要義常寓於法律文化研究泛述。加之過分強調學科話語權，存在畫地為牢、故步自封的現象：拘於形式上的“法律”言語，常忽視規範思想的整體性和關聯性，容易流於具體法律觀點的鋪敘，而未能以類型理論加以恰當定位、整閤，建構一種融貫的規範理論解釋，從而更深入闡釋其法思想對中國傳統法思想影響。依儒法兩傢之形式邏輯、基本旨趣、核心範疇，及其奠定傳統意識形態與法思想的理路，可立足於三論對儒法義理比較的諸多“節點”加以統攝：一曰規範名學論；二曰君權等級論；三曰德刑禮法論。
其一，在先秦名辯思潮中，名實之論乃是諸學之媒介，常為諸子論政的形式性架構。儒傢的正名主義發其端緒，法傢的刑名之論麯備其詳，典型代錶瞭名辯思潮的政治化、實用化路徑。運用規範名學論的視角闡釋儒法兩傢法思想，可以考察其知識基礎與學術方法之異同。一方麵，可以由此描繪傳統實踐性名論所勾勒齣的從秩序價值到賞刑手段的基本脈絡，闡明儒法兩傢在論述其法思想（包括製度的起源、功能、特徵等問題）共通的名學思維方法；另一方麵，依循名學主題流變。縮聚的規律，分析從孔子到韓非名論發生的旨趣變異，揭示儒法兩傢言說主旨的廣狹差異。
其二，在傳統法文化與思想的闡釋中，往往將涉及傢族血緣、綱常倫理的法律製度歸為儒傢倫理法的範疇，涉及君主專製、集權製度、考績職製的法律製度歸為法傢法思想的範疇。但如果審慎考察儒法兩傢的規範價值觀，不得不審視這樣一種涇渭分明的劃分。儒法之間共同的文化淵源、社會土壤，儒法兩傢的師承關係、混同一體的思想形態，甚至儒法消長競勝曆程中相互滲透的微妙關係，都源於學說本質、價值理論的深層同一性，也就是儒法兩傢法思想各有偏重卻殊途同歸的價值論——君權主義與等級理念。
其三，在秦代以後，“儒傢”憑藉傳經係統與學派認同不斷拓展學說範疇與思想領地，日臻包羅萬象；而“法傢”則由於秦亡清算與學統微弱，日漸瓦解式微。然而，法傢學說的生成存續與實踐操練已經深深嵌入中華法係中，成為傳統法思想的一部分，隻不過在儒傢的話語占據工作中被瓦解淡化而已。於是，法傢主張的重刑主義，並未在法律儒傢化的進程中被徹底剔除，而是繼續延綿於中華法係中，始終構成“德”與“刑”兩種治理理念之間的張力。法傢創發的法律規範學說意義更在於闡明法律的形式特徵，至於規範內容則依賴不同時代的立法實踐，及其對各類行為模式的具體描述。然而，後者卻通過“禮法之爭”“以禮入法”為儒傢所肆意占據。這可以通過儒法兩傢相互競閤而相輔相成的治理模式論（德刑問題）與規範本體論（禮法問題）加以闡釋。
閤言之，本書旨在以規範理論的知識方法、價值理念、本體形態諸義，建構一個包括規範方法論、規範價值論、治理模式論、規範本體論的規範理論框架，並以名實篇、等級篇、君道篇、德刑篇、禮法篇五論分而述之。
“名實篇”以名學問題為綫索，闡釋儒法規範思想的知識基礎與思維方法之趨同與言說主題之差異。儒傢孔子曾以“正名”敘述禮樂賞刑，曆經戰國異彩紛呈的名辯思潮，法傢學主刑名，運用正名定分的方法同條共貫，對法律學說的闡釋基本上沿著名論脈絡展開。儒法之名論，勾勒齣從“秩序”價值到“賞刑”手段的名論脈絡，且闡發瞭法律的“聖人製禮（或立禁）”的法起源論與“定分止爭”的法功能論，搭建起中國古代法思想的基本框架。儒、法皆“貴名之正”，無意於申說法製之“名”對社會之“實”的反映，而貴乎法製之“名”對社會之“實”的統製。名學作為一種思路方法與知識資源在先秦法思想中的貫通意義。取實予名，名以指實。何以正名？孔子曰：“君君、臣臣、父父、子子”。透過趨同的政治化名學論述，可進而探析其融通的法價值觀念：力圖從廣泛的社會、政治角度審視、探求儒傢與法傢對於製度所應維護、展現、歸旨的價值。儒傢與法傢以從道德倫理到政治製度的言說方式，奠定瞭中國傳統法律文化中的綱常等級觀念與專製主義思想，為中國傳統法思想體係填充瞭實質性的基本原理與主要內容。
“等級篇”以等級問題闡釋儒法規範思想在維護等級精神方麵的共通性。中國傳統法思想構築於現實差序之上，又通過等級法製竭力鞏固等級社會。在對等級倫紀的閤理化敘述中，對社會分工的認識與評判中，對官僚職製的原理闡釋與係統構設中，儒法攜手構建一種製度規範的等級價值論，從傢族等級、社會階級、政治層級各麵營衛等級文化統序。
“君道篇”以君道問題闡釋儒法規範思想在守護君主製度方麵的共通性。專製主義是中國傳統法律文化的最根本精神，儒法的價值一元、愚民政策、以法為教等思想大同小異，閤成現實一統政治與君主專製形態之和味佐料。作為意識形態的必要構成，儒傢的道統意識、民本觀念、諫臣品行，及法傢貴因任法、政治分權的理論，都無法根本突破其規範價值論的專製本質。厘清儒法思想之方法、知識、主旨、價值之後，將考察兩傢法思想在治理模型與規範本體方麵的異趣與相成。
“德刑篇”辨明理想的治理類型學說，以德刑問題闡釋儒法治理模式的顯著反差對立與必然互補融通。儒傢之“德”與法傢之“刑”，撐持德治與刑治兩種相反相成的治理模式論，學統的天然排抑性驅使其“爭鋒”，治法的融閤訴求注定其“相輔”，從而又鑄為延綿古代的“德刑相輔”意識形態。“德刑篇”將立足於儒法兩傢的人性論思考，辨析儒傢道德教化的治理形態與法傢重刑主義的治理形態的對峙與互補，闡釋兩種貌似相左的法思想形態得以融閤的內在機理。
“禮法篇”迴歸製度規範本體學說，以禮法問題闡釋儒法規範思想的競閤性、排抑性與結閤機理。儒傢之“禮”與法傢之“法”，“本閤”“同功”，共同維係著中國傳統專製政治與等級社會的規範基本價值；“異用”“互補”，競閤競勝於儒法分閤的思想史曆程中。儒傢之“禮”因廣為顯揚而日漸尊榮，法傢之“法”因備受清算而愈發摺損。以儒傢規範之“禮”為本體，法傢之“刑”為保障，是儒傢式禮法觀念的産物，終為中國傳統製度規範思想形態。然橫亙兩韆年的禮法關係論說，包括現代學者對禮法的詮釋，乃基於漢儒揚禮抑法思想的解讀。有必要重探先秦時期儒法規範理論，分析“禮”與“法”兩種規範本體論中的概念分野與理論差異。進而，該篇將重新審視“夫禮者禁於將然之前，法者禁於已然之後”這一命題的內在邏輯，揭示其對正統禮法關係理論定鼎的裏程碑意義。雖然儒法對“善”“德”“愛”“禮”“法”的界說大有徑庭，但隨著掌握話語權的儒者對“禮”的理念化及其教育功能的張揚，對“法”的工具化及其預防功能的抹滅，塑造瞭法同於刑、以禮入法的觀念，標誌著禮法結閤理論的成熟。

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