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內容簡介

本書探討瞭結果無價值論是實現社會防衛論的最閤理方式這一理論。結果無價值論秉承近代以來的客觀主義的刑法觀，認為：犯罪，首先必須確認存在行為人外在的客觀侵害行為之後，纔能加以判斷；在客觀的侵害行為尚未得到確認之前，根本不可能直接進入對行為人的主觀內心意思進行判斷的地步。屬於行為人內在的精神範疇的故意、過失等主觀意思，隻有在根據外在的結果和行為形態，確定存在危害社會性之後，纔能作為決定行為人對其所造成的客觀侵害要遭受多大的譴責即責任，而進入是否成立犯罪所要考慮的視野之內。

作者簡介

黎宏,1966年8月生，湖北羅田人。武漢大學法學學士、法學博士，日本同誌社大學法學碩士、法學博士，現為清華大學法學院黨委書記，教授，博士生導師。入選“教育部新世紀人纔計劃”，曾獲“首屆首都十大傑齣青年法學傢”等榮譽。獨著有：《不作為犯研究》、《單位刑事責任論》、《刑法總論問題思考》、《日本刑法精義》（第二版）、《刑法學》等；獨譯有：《刑事政策學》（新版）、《刑法講義總論》（新版第二版）、《刑法講義各論》（新版第二版）、《刑法學基礎》。在《中國法學》、《法學研究》、《同誌社法學》（日本）等中外刊物上發錶學術論文近百篇。

作為留學國外多年的學者，黎宏能夠理性地看待國內外刑法學理念和研究方法上的差異，從刑法學上的一切爭論，均源於刑法所具有的保護法益機能和保障人權機能之間與生俱來的緊張與衝突的觀念齣發，提齣刑法學應當以追求其二者之間的妥當平衡為己任。具體而言，就是對犯罪判斷進行嚴密分工，在外在的社會危害性的認定上，僅隻考慮行為所導緻的法益侵害結果等客觀方麵的內容，而將行為當時行為人的主觀心理狀態，全部作為判斷行為人內在主觀責任的有無和大小的依據，並據此對我國現行的犯罪論體係的改造提齣瞭自己獨到的見解。這種求真務實的學問態度和具有鮮明個人特色的學術觀點在學界有較大影響。

目錄

自序1
上篇犯罪論
結果無價值論
抽象危險犯
不真正不作為犯
假想防衛過當
行為共同說
刑事責任
中篇刑罪論
單位犯罪處罰
死緩
死緩限製減刑
下篇財産犯罪
財産犯罪的保護法益
財産犯中的占有
非法占有目的
事後搶劫
中立的詐騙幫助
盜竊財産性利益

前言/序言

尋找21世紀的大學之道和法治精神
——新清華法學20周年叢書序


清華大學法學教育最早可以追溯到20世紀初庚子賠款的放洋生（1909—1925），他們當中有一部分當年遠渡重洋學習法律，是最早一批到美國讀法律的中國人，他們畢業後帶著西方法治文明，迴到多災多難的故土報效祖國。1928年清華學校改製為大學，法學院是最早設立的四大學院之一。新中國成立後，1952年全國大學院係調整，清華大學被改造為工科學府，文科專業並入其他高校。幾十年裏，人們對清華工科院校的形象已經固化，似乎忘記瞭清華本來就是綜閤大學，今天教育部仍然把清華劃歸“理工”類院校。
1995年9月8日，在那個鞦高氣爽、天高雲淡的早晨，清華大學校長王大中院士宣布恢復法學教育，復建法律學係。1999年4月24日在法律學係基礎上，清華大學復建法學院。20年後，作為親曆這一過程的教師，我仍然十分佩服清華大學領導當年的遠見和果斷。
20年來，81位教師前後在這裏全職任教，目前在職68位，還有20多位兼職教師曾經傳道於此。20年來，八韆多優秀法治人纔從這裏畢業，走嚮法治建設和各行各業第一綫。這是一個高端“移民社會”，每一位學人的到來都有一個故事，有一段麯摺的道路。有的離開長期執教的學校,加盟這傢新式學堂，嘗試新理念，探索21世紀的大學之道，希望人生有一個全新的開始；有的不遠萬裏，從大洋彼岸來到北京，耕耘在這片法學新天地；有的初齣茅廬，躊躇滿誌，從世界各地的著名學府直接走入清華園，開始自己對法學和法治精神的追尋。清華一度成為法學精英心中的“延安”或者說“新大陸”，帶給人們無限的想象空間。英雄不問齣處，無論何種原因“移民”到這裏，大傢都看上瞭清華園這塊學術沃土和教育重鎮，毅然決然邁齣人生這關鍵的一步。一個學生在這裏學習幾年，稱其為校友。這些老師大部分不在清華本校畢業，也許稱不上嚴格意義的“校友”，但他們在清華的時間遠遠超齣任何一個學生，那是十多年、幾十年乃至一輩子的承諾、堅守、守望！正是這些老師的到來，纔有新清華法學的故事和奇跡。
清華再次與法學相結閤，不僅僅是物理上的疊加和積纍，更是奇特的化學反應，形成瞭獨特的氣派、精神和品格，産生瞭“新清華法學”這一法學新流派。每一個人都是一個例外。每一個大學、每一個學院也都有自己與眾不同的精神特質。大學的精神特質或者說品質特徵是由老師、學生、校友在特定的地方、曆史和文化背景下創造齣來的共同的價值追求。那麼，清華大學法學院，或者說清華法律學人具有什麼樣獨特的精神特質呢？
最突齣的一點，清華法律學人無論研究理論實務，公法私法，實體程序，國內國際，無不秉承清華大學“自強不息，厚德載物”的校訓，具有強烈的傢國情懷，承載崇高的責任使命，飽含對人民、對國傢深厚的感情。清華大學誕生於多災多難的舊中國，起源於血雨腥風的戰火，可謂民族恥辱的産物。從誕生那天起，清華大學就注定對這個國傢、這個世界承擔著特殊責任。也許正是戴著“賠款大學”這頂屈辱的帽子，使得一代又一代清華人特彆愛國，曆代清華師生先天下之憂而憂，以天下為己任，為民族復興和國傢崛起而發奮努力。從1910年第一位赴美國攻讀法律的張福運，到1946年參加遠東國際軍事法庭審判日本戰犯的中國法官梅汝璈和檢察官嚮哲浚，以及錢端升、王鐵崖、端木正、陳體強、龔祥瑞等等，一直到2010年把生命奉獻給清華和國傢法治事業、“一切學術為瞭中國”的何美歡，我們都能感受到一脈相承的清華特質和清華品格：他們精通國際，洞悉世情，又非常愛國，廣闊的國際視野和發自內心對國傢的熱愛、對事業的執著完美結閤在一起。一切學術為瞭中國，為瞭人類和平進步事業，為瞭那比陽光都珍貴的公平正義！這就是清華法律學人一貫的價值追求，也是永恒的大學之道。
清華法學的另一個特質就是對“道”、對真理的不懈追求。法學不僅僅是古代的“律學”或者近現代的法律學，也不僅僅是一套知識體係和技能技巧，而是關於公平正義、治國理政的大學問，終極追求是建構公正和諧的社會秩序，保障基本人權，實現國傢治理體係和治理能力的現代化。法治不僅是按照法律條款治理，更重要、更根本的是追尋法治的真諦，按照理性和法治精神治理。但法律的職業屬性很容易走嚮隻重視“術”、而忽視“道”的追求和傳承。喪失理想和價值追求的職業是純粹的技術技巧，是迷失方嚮的知識傳授，是可怕的“術”。因此，法學研究絕非簡單的職業技能研究，必須同時也是關於“大道”和真理的研究。隻有建立在道德理性和人文關懷基礎上的法治，纔具有可持續性，因為不道德比非法更可怕。法律人永遠不能讓知識技巧超越人類美德的底綫，不能忘記天上的星空和心中的道德律。古人講“天理、國法、人情”錶達瞭同樣的期望和訴求。大學是文明的燈塔，是講大道、講真理、講理想的地方，要引導社會，而非完全被社會所引導。大學之道，在明明德。1932年清華法學院增設法律學係就提齣“本學係宗旨，係對於應用及學理兩方麵，務求均衡發展，力避偏重之積習，以期造就社會上應變人纔，而挽救曆來機械訓練之流弊”。今日清華法律學人繼承瞭清華法學這一光榮傳統，追求法治的大道大德和獨立精神，帶著崇高的理想和對真理的熱切追求開展理論和實務研究。我們為此把“獨立之精神，自由之思想”十個大字印在《清華法學》封麵上，作為清華法律學人共同的學術座右銘，互勉互勵。法學院大樓取名“明理”也有這方麵的用意。
曆史上的清華法學常常中斷，命運多舛，這本身就是中國百年曆史的真實寫照，反映瞭法律、法學在中國命運的變遷。這20年來我也常常擔心法學院會不會再次關門，這種憂慮曾經長期揮之不去。一直到2014年中共十八屆四中全會，在中華民族曆史上開啓波瀾壯闊的法治建設工程，我纔堅信清華法學院今後再也不會關門！一個國傢堅持開辦自己的法學院，一百年、二百年乃至永遠不動搖，不信法治建不成！隻要有法學院在，法治就有希望。有位清華老領導當年參觀百年哈佛法學院，看到十多棟雄偉的大樓屹立在法學院校園中，說瞭一句意味深長的話：光看哈佛法學院這麼多大樓，就知道這個國傢建設法治的決心有多大，就知道這是世界一流法學院。
20年來，清華法律學人在學校大力支持下，一方麵廣籌資源，興建大樓，讓法學院永遠紮根清華園沃土和中華大地上，錶達對法治建設的堅定承諾；另一方麵，在繼承清華法學優良傳統基礎上，銳意改革，推陳齣新，極大擴展瞭法學的內涵和外延，為法治中國建設貢獻纔智，為中國法學增添新的光彩和榮譽。這20年既是曆史的延續，也是偉大的開端。清華法學的故事時隔多年，不僅延續下來，而且紮根、升華，不斷發揚光大，深入人心。在全麵推進依法治國新的曆史起點上，在決定中華民族前途命運的這場“廣泛而深刻的革命”中，清華法律學人沒有缺位，也不能缺位，必將發揮更大的作用，扮演更重要的角色。清華法學必將不負眾望，不辱使命，煥發齣新的生機與活力，再造新的輝煌，“曆韆萬祀，與天壤而同久，共三光而永光”。
在這個特殊的曆史時間節點上，在全麵推進依法治國元年，為慶祝清華大學恢復法學教育20年，清華法律學人把自己多年的學術成果匯編成冊，分批齣版，意義非凡。盡管大傢研究的具體領域不同，學術理想和觀點也有差異，語言風格自然也各不相同，但是透過每篇文章的字裏行間，人們仍然能夠看到其中的共性，看到新清華法學鮮明的精神特質和價值追求。每一篇文章，每一行文字，都是嘔心瀝血之作，都是用真心、帶著理想和深厚的情感寫齣來的學術精品。我不善於寫序，也無法完全概括同事們取得的學術成就，隻是把我所理解的清華法律學人對21世紀大學之道和法治精神的探尋加以初步總結歸納，與諸君切磋共勉，並聊以為序。
王振民

2015年5月5日

於清華園明理樓

自序

自從我公開錶示應以結果——而不是包含主觀要素在內的行為——為本位的“結果無價值論”來建構中國刑法學體係之後，經常有人問我，結果無價值論強調客觀定罪，這豈不是否定刑法“學派之爭”之後形成的主、客觀相結閤的刑法基本立場，開曆史的倒車嗎？
對此，我的迴答是否定的。提倡結果無價值論並不是開曆史的倒車，而是將客觀主義刑法觀和主觀主義刑法觀進行最完美結閤。結果無價值論雖然強調以結果（包括行為形態）這種客觀要素為認定犯罪的起點，但其所要達到的目的卻是和主觀主義刑法觀所提倡的社會防衛論不謀而閤。換言之，結果無價值論是實現社會防衛論的最閤理方式。以下對我的上述觀點進行簡要說明。
一、結果無價值論的基本內容
眾所周知，行為無價值論和結果無價值論是判斷行為是否危害社會的兩種不同的理論。結果無價值論認為，行為是否危害社會，隻能根據該行為所引起的結果即對刑法所保護的利益（法益）所造成的實際侵害或者現實危險為基礎來加以判斷，其中，也要考慮行為形態（如盜竊、搶劫、詐騙等）以及行為的伴隨情況（如禁漁期、禁漁區等特定時間、地點等），但是，絕對不能將行為人的主觀意思（如故意、過失、動機、目的等）考慮進來。相反地，行為無價值論則認為，行為是否危害社會，隻能以該行為自身是否違反法律規範或者社會的一般倫理要求為基礎加以判斷。由於將違反法規範或者倫理要求作為瞭判斷基礎，因此，不僅行為形態本身，連侵害法益的結果、行為的伴隨情況乃至行為人的主觀意思等都成為瞭行為是否危害社會的判斷資料。可見，當今，結果無價值論和行為無價值論的根本區彆在於，是否可以將行為人的主觀意思納入行為社會危害性的判斷資料之內。主張能夠納入的，就是行為無價值論；反之，就是結果無價值論。
但這並不意味著結果無價值論不重視行為人的主觀意思，隻是，重視的程度和所放置的位置不同而已。結果無價值論秉承近代以來的客觀主義的刑法觀，認為：犯罪，首先必須確認存在行為人外在的客觀侵害行為之後，纔能加以判斷；在客觀的侵害行為尚未得到確認之前，根本不可能直接進入對行為人的主觀內心意思進行判斷的地步。屬於行為人內在的精神範疇的故意、過失等主觀意思，隻有在根據外在的結果和行為形態，確定存在危害社會性之後，纔能作為決定行為人對其所造成的客觀侵害要遭受多大的譴責即責任，而進入是否成立犯罪所要考慮的視野之內。換言之，主觀意思是責任判斷的基礎，而不是社會危害性的判斷基礎。主觀意思深藏於行為人的內心，難以認定，即便能夠認定，也具有極大的可變性。如果將行為人的主觀意思作為判斷犯罪的起點的社會危害性的判斷材料，會使犯罪認定上最為關鍵的社會危害性的判斷，陷入隨著行為人主觀因素的變化而左右搖擺，或者由於行為人記憶模糊而陷入無法判定的泥沼境地。
幾年前，我在實務部門掛職時碰到這樣一個案例：一男子在賓館招妓之後，藉口服務不好，不想給錢，於是和女子發生爭吵，將其打成輕傷，臨走時還將該女子的手機（價值2000元。男子稱該手機被扔在北京某站前的垃圾桶裏瞭，未找到）奪走。事後，該男子被抓獲。輕傷他人的行為構成故意傷害罪，對此毫無異議；但奪走手機的行為，是不是構成財産犯罪，對此則有不同看法。被告男子及其律師辯稱該行為不構成包括搶劫罪在內的任何財産犯罪，因為，其拿走手機，是害怕被害人報警，並沒有“占有該手機”的“非法占有目的”，一開始就不具有財産犯罪的違法性或者說社會危害性。確實，在侵財行為社會危害性的判斷上，如果說一定要考慮“非法占有目的”這種主觀要素的話，被告人的辯解是可以成立的。司法官中支持這種觀點的人也不在少數。但是，被害女子在遭受毆打的恐懼狀態下損失瞭價值2000元的手機乃不爭的客觀事實。這種客觀上所遭受的侵害，如果僅僅因為行為人的一句充滿玄機的口供（“我隻是為瞭不讓其報警”）而輕鬆打發過去、煙消雲散的話，則刑事司法豈不是流於兒戲？正因如此，有些結果無價值論者認為，在行為的社會危害性的判斷上考慮主觀意思的行為無價值論，實際上是變相的主觀主義刑法觀。
二、結果無價值論的另一麵
上述說法雖有一定道理，但也有些片麵甚至過激。其實，結果無價值論也何嘗不是如此呢？其實，結果無價值論在骨子裏繼承和發揚瞭新派學說所提倡的社會防衛論的初衷，而且將其發揚光大，設計得更為精巧耐看。
刑法學上的客觀主義和主觀主義，是有關犯罪的概念、犯罪本質等基本原理上的差異，是在人的主觀意思和客觀行為二者當中，將何者作為刑法評價對象，進行重點把握的問題。客觀主義看重外部行為和作為結果的實際損害，相反地，主觀主義則青睞外部行為和作為結果的實際損害中體現齣來的行為人的性格、人格、動機，因此，客觀主義也稱為“事實主義”或者“行為主義”，而主觀主義又稱為“人格主義”或者“行為人主義”。這種犯罪基本原理上的差彆，是近代刑法史上所謂“學派之爭”的重要內容，理論上通常將其與所謂“舊派”和“新派”的對立畫等號。
舊派和新派的對立，除瞭在犯罪成立條件上，舊派更為重視客觀要素、新派更為重視主觀要素之外，就是對刑事責任的理解大相徑庭。舊派認為刑事責任是指對行為人的非難或者說是譴責，所謂刑事責任，就是能夠就符閤構成要件的違法行為對行為人進行非難或譴責。具體來說，有責任能力的人，都有自由意誌，基於自由意誌所實施的犯罪活動，可以受到道義非難，在此意義上，刑罰纔是正當的。行為人本來可以選擇不犯罪，卻選擇瞭實施犯罪，這就違反瞭倫理道義的要求，必須受到譴責。因此，能夠被追究刑事責任的人，隻能是能夠理解規範的意義，具有自由的意思的人，精神病人、未達刑事責任年齡的人，不能成為刑法處罰的對象。這就是所謂“道義責任論”。相反地，新派提倡“社會責任論”，認為所謂刑事責任，就是行為人所必須忍受的一種法律地位或者說是狀態，它是由社會對威脅其自身存在的人作為社會防衛手段而科處的。犯罪是行為人從父母那裏繼承來的先天素質和齣生後所受教育、經曆等後天環境相互影響而成的産物，是命中注定的，犯罪人無法選擇，而所謂自由意思則是人們虛構齣來的概念，其不是刑事責任的基礎。按照這種理解，作為社會防衛手段的刑法，為瞭防衛社會自身的存在，隻要行為人具有危害社會的傾嚮，哪怕是未達刑事責任年齡的少年、精神病患者、醉酒者或者夢遊者，也必須毫無例外地讓其承受來自社會的防衛處分。
舊派和新派之所以在刑事責任的理解上大相徑庭，一個重要原因就是在刑法目的的理解上存在分歧。舊派立足於自由主義、個人主義的立場，主張世界以人的存在為基礎，人的存在本身就是目的，為瞭保護個人的自由，必須盡量限製國傢權力，限製刑法的調整範圍。基於這種刑法目的觀，舊派學者推崇形式的罪刑法定原則，主張對構成要件進行嚴格解釋，尤其排斥類推解釋。相反地，新派則立足於社會本位的立場，主張社會防衛論，錶現齣反個人主義、反自由主義的立場。他們認為，國傢不僅保護個人利益，更要保護社會利益，個人是社會的人，隻有保護瞭社會利益纔能保護個人利益。基於這種防衛社會的刑法目的，新派學者藐視罪刑法定原則，提倡靈活解釋、閤目的解釋，贊成類推解釋，更有甚者，主張廢除罪刑法定原則。
由於將刑法看作為防衛社會自身的手段，因此，在新派即主觀主義刑法學看來，一旦齣現顯示行為人的人身危險性或者反社會性的徵錶即危害社會的行為——不管這種行為是否能為人的自由意思所支配——就應當對這種行為進行譴責或非難，並給予必要的社會防衛處分即刑罰製裁，隻是在針對不同對象時在處罰方法上要有所區彆而已，如對有刑事責任能力即具有刑罰適應性的人，應給予具有懲罰性質的刑罰處罰；對不具有刑事責任能力的人，如精神病人、未成年人等，則給予教育色彩或者保安色彩更為濃厚的保安處分。
在此，便可窺見新派即主觀主義刑法觀和結果無價值論之間的異麯同工之處瞭。眾所周知，結果無價值論主張所謂“物的違法觀”的概念，即隻要是侵害刑法所保護的利益（即法益）的行為，不管其實施的主體是不是人，也不管是否齣於人的意思，都可以說是違法行為即危害行為。沒有辨認、控製能力的精神病人，或者沒有達到刑事責任年齡的自然人的行為就不用說瞭，即便阿貓阿狗之類的動物實施的行為甚至是風雨雷電等自然現象所造成的損害，都可以包括在違法之內。隻是，在自然現象、動物或者沒有刑事責任能力的人實施侵害法益行為的場閤，由於行為主體不具有正常的辨認、控製能力，對其譴責也不會産生讓其悔悟之心，對其處罰沒有任何實質意義，所以最終不將其評價為犯罪而追究其刑事責任。這種認為凡是侵害法益、危害社會的行為，不論其實施主體如何，都要被列入刑法規製範圍的理解，和主觀主義刑法觀所倡導的社會防衛論之間高度神似，簡直如齣一轍：盡管結果無價值論以內容有些曖昧模糊的法益保護作為其基礎，而社會防衛論將防衛社會自身的安全和安寜作為刑法的齣發點，但在最終的結局上，卻都將威脅社會自身存在的行為作為判斷是不是應當予以處罰的起點——不考慮該行為是否是行為人自由意思的選擇；同時，由於在保護法益和保障人權的權衡當中將前者作為瞭重點，因此，結果無價值論者的一個顯而易見的特徵就是，受刑法保護法益機能的驅使，凡是侵害法益的行為，即便刑法當中沒有明文規定，也總是不惜突破罪刑法定原則的限製，通過各種靈活的解釋手段，將其解釋到刑法的規製範圍中來，而這一點恰恰就是社會防衛論者的一貫主張和做法。由此看來，結果無價值論是以舊派的客觀主義犯罪論的形式，掩蓋或者說是實現瞭其新派的社會防衛論的理想和初衷，二者之間本質上是相通的。
三、意義
明白這一點，對我們選擇刑法理論和解釋現行刑法，具有重要意義：首先，有助於我們選擇妥當的刑法理論。關於結果無價值論，近年來對其的最大批判就是，在保護法益、維持社會秩序、預防犯罪方麵，反應過於遲鈍，完全不適應風險社會必須提前預防犯罪的特點。但是，必須說，這種批判有無的放矢的感覺。一方麵，正如上述，結果無價值並不是專注保障人權而輕視保護法益的理論，實際上其和注重防衛社會自身的社會防衛論之間同聲相應，同氣相求；另一方麵，以其不適應“風險社會”說事，也有虛張聲勢的嫌疑。正如本書中相關章節所提到的，西方所謂“風險社會”中的“風險”，是一種混閤瞭現代政治、倫理、媒體、科技、文化以及人們的特彆感知而形成的、針對現代文明製度、科技發展所帶來的社會、生態風險而展開的風險。如新技術、新材料的應用日益改善人們的生活，卻帶來瞭遺傳、基因技術濫用、新材料汙染的風險；工業化、城市化的進程增加瞭對基礎設施、能源交通和各種消費品的需求，也帶來瞭嚴重的環境汙染風險；網絡係統的廣泛應用為人們工作、生活提供便利的同時，卻帶來過分依賴機器、私人隱私不保的風險，等等。這些風險是現代的社會結構、管理製度和高科技自身的伴隨物。可見，所謂應對風險社會的犯罪即禁止剋隆人、禁止汙染環境、禁止破壞計算機信息係統之類的犯罪，在偌大的刑法犯罪中，隻是極少的一部分，絕大多數還是爆炸、投毒、殺人、綁架、搶劫等和現代社會製度以及科技發展之間看不齣有什麼關係的傳統的危險犯罪。因此，以難以應對風險社會為由來抹黑或者排斥結果無價值論，並不具有說服力。事實上，目前，探討風險社會刑法的意義並不在於說明什麼是“風險”，更主要的是要改變現行刑法的處罰範圍。就沒有被規定的某些風險行為而言，是要將其規定為犯罪；就已經規定的犯罪行為而言，則是通過將著手認定提前、降低主觀責任要求的方式，擴大其處罰範圍。但是，上述問題，絕不是簡單地進行重罰化就能解決的；況且，一定要擴大上述行為的處罰範圍，也並不

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近代刑法思想史序說:費爾巴哈和刑法思想史的

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