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编辑推荐

　　★全国检察业务专家、全国优秀公诉人、全国检察理论研究人才呕心力作
　　★通俗语言解读深奥刑法学，真实案例诠释人文刑法观

内容简介

　　《刑法观点集成精释精解》是全国同时拥有“全国检察业务专家”、“全国优秀公诉人”、“全国检察理论研究人才”称号的熊红文检察官第五部个人专著，也是其呕心沥血的一部力作。
　　2009年，作者在其主编的双月刊《南昌检察》创办了“探讨与争鸣”专栏，每期推荐一篇精品刑法论文，并以检察官眼光进行深入浅出的解读与评论，深受好评。2014年，作者从中精选17期，结合大量一手案例，再作深度研思和拓展论述，撰成此书。
　　作者从事公诉12年，历任市院公诉处副处长、法律政策研究室主任、检委会专职委员、党组成员，有丰富司法经验；同时酷爱刑法，发表刑法论文数十篇，有扎实理论功底，希望通过此书，向实务界推介刑法理论观点，向学术界反映刑法实践难题，在刑法实践与理论界架起一座融汇互通的桥梁，使刑法学以致用，用以促学，用学相长。
　　作者在其出版的《死刑密码》等专著中，一直倡导“公诉乃仁术”的人文司法理念，本书更集中阐发了其以人为本、司者仁心的人文刑法观，力求赋予刑法“人的体温”，让刑法展现理性光芒，更彰显人性之美。同时，全书凝聚了作者18年检察生涯对刑法问题的研精覃思，是其个人刑法思想的“集成”，对于提升司法者的司法技艺亦大有裨益。
　　《刑法观点集成精释精解》文字朴实，娓娓道来，以“说刑法”的形式，解析刑法的奥义，展现刑法的思辨魅力，令读者在“煮酒品刑法”中，领悟人文刑法精神，提升公道司法智慧。

作者简介

熊红文　，1974年生，南昌市人民检察院党组成员、检委会专职委员，中国政法大学法学学士，武汉大学刑法学硕士。全国检察机关教育培训讲师团成员，全国检察机关公诉技能实训班教员，国家检察官学院井冈山分院教官，江西财经大学法学院兼职教授、法律硕士导师，南昌大学法律硕士指导教师，江西师范大学兼职教授。
第二批全国检察业务专家（公诉类），第二届全国优秀公诉人（第一名），全国检察理论研究人才，中国政法大学“第一届十大杰出校友”。荣获首批全国检察教育培训精品课程提名，第二批全国检察教育培训精品课程，全国检察机关检察应用理论研究优秀成果一等奖，《人民检察》年度文章优秀奖，首届“南昌青年五四奖章”，荣立个人二等功1次，三等功9次。
出版个人专著《公诉实战技巧（修订版）》、《死刑密码——以十个死刑犯为视角》、《优秀公诉人是怎样炼成的——从公诉技巧到公诉理念》、《公诉人如何思考》。在《法制日报》、《人民检察》、《刑事司法指南》等国家级期刊发表论文80余篇。
正义网法律博客专栏博主，获评“2010年度十大最具影响力博主”、“2011年度十大最具影响力博文”、“2014年度影响力博主”。

目录

序
自序
上篇：刑法观念
中国刑法伦理精神的纠偏及对刑事司法的影响
如何理解和运用常识主义刑法观
司法实践中如何彻底贯彻罪刑法定原则
如何看待和应用不同的犯罪论体系
关于期待可能性“中国化”的思考
如何看待和处理刑民关系
诈骗犯罪与民事欺诈的界限如何把握
如何评价和运用“量刑反制定罪”方法
正当防卫司法认定的问题与出路
下篇：刑法技术如何准确区分正犯与共犯
教唆犯在共同犯罪中作用地位的认定
复数行为中主行为的认定
犯罪故意或过失的司法判断有什么科学方法
过失犯罪中过失类型、程度与刑罚轻重的关联
区分财产犯罪有哪些认定思路
侵财犯罪的客体是所有权还是占有权
侵财犯罪非法占有目的的认定与把握
后记

前言/序言

序
首先要衷心祝贺红文的第五本个人专著即将问世！这是南昌检察理论研究的又一重大成果，也是南昌检察工作的一份新业绩。
红文这本专著是专门研究刑法的，刑法学与检察工作密切相关。我在景德镇市院任检察长五年，来南昌市院任检察长也已三年多，主持检委会讨论过很多疑难案件，感觉有很多刑法上的疑难问题在困扰司法实践，检察官开展刑法学的研究实在很有必要。
红文是位刑法学爱好者，热爱刑法学研究。早在2009年，他就在《南昌检察》创办了“探讨与争鸣”专栏，每期专栏都向大家推荐一篇经典的刑法学论文，并以自问自答的形式，从司法实践的角度对论文进行评论，以司法者的眼光对论文进行深刻剖析解读，并阐述自己的学习体会和感悟，引导读者作更深层的延伸思考。
与被推荐的论文不同，红文的解读不是从理论到理论，更没有艰涩难懂的文字表述，而是紧密结合司法实践，运用大量实践中的第一手案例，对他的观点进行生动阐述，而且文字平实，娓娓道来，阅读起来非常轻松，又感觉深受启发，受益匪浅。可以说，这个专栏真正实现了在刑法理论与司法实践之间搭建一座桥梁。红文通过他对刑法论文的消化吸收，转化为新的思想成果，呈现给办案一线司法人员，从而被直接运用到司法实践中，提升办案质量，促进司法公正。
红文不仅在工作中勤于思考，开拓创新，更善于总结和提升。“探讨与争鸣”栏目至今已开设了28期，得到了广大干警的热烈好评和省市院领导的高度肯定，成为《南昌检察》的一个王牌栏目。在此基础上，红文从中精选部分文章，经过更加深入的拓展充实和细致的修改完善，撰写成专著，我看这是一个很好的创意。下面，我从一个读者的角度，谈谈本专著具有的五个特点：
第一，形式上的新颖性。法学期刊发表的论文浩如烟海，检察官每天阅读的时间又非常有限，怎样才能在质量参差不齐的论文堆中发现“珍珠奇宝”？红文正好想到了这一点，他把自己十几年学习刑法学中发现的精品论文推荐给大家，正是办案一线司法人员求之不得的。而且，全书沿袭了“探讨与争鸣”栏目的独特风格，采取自问自答的形式对推荐论文作生动解读。首先，这些问题就是独具匠心的，是红文在消化吸收论文思想观点的基础上精心设计的，每个问题都暗含了推荐论文的思想精髓和理论红线，展现了推荐论文的思想精华。可以说，理解和消化了这几个问题，就理解和消化了整篇论文。同时，通过几个问题的设计，使解读内容显得逻辑严密，层次清晰，易于读者掌握领会。总之，一般的刑法专著都是采取“篇、章、节”的传统结构，先从概念阐述起，然后是意义、特征、区别、中外学说等等，结构陈旧，内容沉闷，而这本专著先以“按”的形式简要表述荐读某篇论文的推荐理由，再以自问自答的形式对推荐论文展开深入浅出的生动解读，形式非常新颖独特。
第二，观点上的纯粹性。我看一般的刑法专著都有大量的脚注、尾注，似乎引注越多就越表明作者阅读量越大，理论涵养越深。但红文这本书脚注非常少，这当然不代表他没有参阅任何刑法学论著，也不代表他没有旁征博引的能力，而是因为他把自己平常学习过的论著论文都消化吸收了，功夫用在平时，形成了较为深厚的理论积淀，写书时就显得得心应手，厚积薄发。我看很多刑法论文下面一堆的脚注，动辄引用德、日、美法学家的译著甚至外文原著，但其实有很大的水分，很多引注的论著作者根本就没有看过，引注是给自己论文“装点门面”的，试图借此抬高自己论文的学术品位。这完全是一种虚伪的矫揉造作，也反映了作者在品格上不诚信、不踏实。红文这本书就很实在，因为他写的都是自己的刑法思想观点，都是他自己在司法实践中的思考所得和真知灼见，确实没有必要大量引注。我想，不管什么论文、专著，只要作者有独到见解，能够给人启示，大可不必生搬硬凑一堆自己都没有深读过的法学名著作为引注，而且正因为是作者原汁原味的思想观点，读起来可能更加津津有味。
第三，表述上的平实性。我看很多刑法论文专著都喜欢故弄玄虚，编造出一堆艰涩难懂的专业术语，语言极尽抽象之能事，语句繁琐冗长，结构层峦叠嶂，似乎表述得越复杂显得越高深。其实，这种论文即便真的是观点很深奥，也难以被司法者所理解接受，也就没有市场，发挥不了学术价值。红文这本书的语言表述非常平实，与其说是一本刑法专著，倒更像是一部口述刑法，以“说刑法”的形式将自己的刑法思想观点娓娓道来，而且没有任何说教味，让人感觉如同与一位身边的同事友人“煮酒品刑法”，交流刑法的研究心得和司法实践的感受体会，不仅没有阅读上的负累感，反而是一种精神上的享受。
第四，案例上的真实性。我看很多刑法专著都很少使用案例，使用案例的也多半是教学案例，即为了教学而设计出的虚拟案例。这种教学案例大多比较雷同，而且案情不鲜活、生动，对于解决司法实践中的难题借鉴意义不大。但红文这本书中不仅使用了大量案例，而且基本上都是他工作中接触到的真实案例，我看有很多都是市院检委会讨论过的疑难争议案件。以这些真实案件为例，说理更加生动，也更具有说服力，对于解决实践问题更有借鉴价值。
第五，思想上的深刻性。红文不仅是位刑法爱好者，对刑法具有浓厚的研究兴趣，而且具有自己独特的刑法观，常常“语出惊人”，表达对刑法问题的独到见解。这本书就集中展现了红文的人文刑法观，即尊重人性、以人为本、保障人权、体现司法人道和人文关怀的刑法思想观念。在他对倡导常识主义刑法观、对刑法伦理精神的纠偏、引入期待可能性、限缩诈骗罪范围、坚守罪刑法定原则、主客观相统一原则、主张“先民后刑”定罪观念等问题的阐述中，都贯穿了他的这种人文刑法观。这种人文刑法观体现了一名司法人员对犯罪嫌疑人、被告人的体恤和关怀，赋予了刑法“人的温度”，使刑法不再冰冷无情。我想，司法人员如果都能够树立这样一种人文刑法观，就能在司法办案中让刑法贴近普通民众，为民众所感知和理解，这必然有利于树立公民的法律信仰，提升司法机关的司法公信力。
记得市院原党组成员、高新区院原检察长徐仁杰同志曾说：“听红文在检委会上的发言，简直是一种精神享受。”我想，不仅是仁杰同志有这种感受，其他委员也会有同感。每次检委会讨论案件，红文都会事先认真思考，发言层次清晰，阐述透彻，说理充分，精彩到位，展示了他较为深厚的刑法素养。更重要的是，他通过对这些案件的分析，向大家生动呈现了一种人文刑法观，这比解决一个疑难案件更具价值。
现在红文这本专著即将付梓，我希望通过这本专著，将他的人文刑法观向全国的检察官、法官们推介传播，使更多的司法人员成为刑法爱好者，并在司法办案中展现刑法的理性之光和人性之美，促进司法公正，实现习总书记提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”。

南昌市人民检察院党组书记
检察长徐胜平
二〇一四年五月



自序
我是一名刑法爱好者，从2004年开始个人订购《人大复印报刊资料之刑事法学》，至今已经十年。但说句实在话，每期能够读懂、读透的论文不过一两篇，有的甚至一篇都看不下去。之所以这样，是因为大部分论文都晦涩难懂，看得太累。有很多论文一看题目就难以卒读，如“过度类型化思维”、“逻辑进路”、“整合形态分析”、“基本依托和意义”等，完全不解其意，再看正文，充斥着艰深晦涩的表述和文字，仿佛在看化学公式，太过抽象，让人头脑发麻。
院图书资料室有《刑事法学》、《法学》、《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》等十余种法学期刊，但几乎无人借阅。这一方面反映了大部分检察干警理论学习的进取心不是很强，但另一方面也是因为现在的刑法学论文真的很难读懂，基本上都是非常抽象的理论演绎推理和空洞论证，加上晦涩的语言，让人望而却步。正如林东茂在《一个知识论上的刑法学思考》一书中所言：“以晦涩文字传达刑法奥义，不会打坏一流心智的求知胃口吗？”这就造成理论与实践“两张皮”现象，法学家们关起门来搞研究，沉浸于法学理论的抽象空间，动辄德日刑法、英美刑法哪位学者云云，完全不顾司法人员能不能看懂，只管自得其乐，而检察官、法官们也靠着自己在学校学到的那点基础理论，动辄套用四要件论分析和认定案件，完全不顾刑法学术界有什么理论创新。
理论研究的目的是什么？必然是用于指导实践的，不能运用于实践的理论是毫无价值的。刑法更是一门实践性极强的部门法学，司法者每天的办案实践都离不开刑法理论的指导。但现在最大问题在于，法学期刊每年发表成千上万篇刑法论文，能够为司法者读到、读懂的有多少？我看微乎其微，绝大部分论文只是成为作者评职称、评等级的资本而已。当然，其中不乏学者呕心沥血的精品力作或充满灵感智慧的心得之作，但这极少部分佳作淹没于浩如烟海的晦涩之作中，犹如狂沙淘金，很难闪现光芒。所以，我国刑法理论研究表面上一片繁荣，但或许只是一种虚幻的假象，刑法理论对司法实践的贡献极其有限。
论文在被阅读、被运用之前，只是“一个纸做的东西，它只不过是以它在某处的无生命的在场表明它作为物的存在。就这样，在图书馆的书架上，在书店的橱窗里，书等着有个人来把它们从其物质性和静止性中解脱出来”，“没有读者和阅读，作品是死的，像遥远的荒漠那样，对人来说它是一片死寂。”刑法论文则更是如此。刑法论文的质量与价值，目前主要看两个指数：被转载率和被引用率，但是，这两个指数主要还是反映该篇论文在学术界的影响力，即被学者们阅读和认可的程度。而在学术圈内频繁被阅读和引用，至多只是繁荣了学术，却没有服务实践。刑法理论归根结底是要用于指导司法实践的，所以，刑法论文只有被司法者阅读、读懂，才能称得上被赋予了生命力，才是有价值的，否则就是一堆废纸，要么成了学者们的“自娱自乐”，要么成了白费力气，做了无用功。
怎样让刑法论文被司法者阅读、读懂，让刑法理论被司法者入脑入心？首要之责当然在学者。“理论是灰色的，生活之树常青”，闭门造车式的刑法学研究注定是徒劳无功的，刑法学者们只有低下身段，潜入司法实践一线，看看检察官、法官们在运用什么刑法理论、秉执什么刑法理念办案，他们遇到了一些什么难题和困惑，他们到底在思考些什么，他们对刑法学研究有什么需求和建议等等，他们的刑法学研究才能够明确方向，找对症结，有针对性地攻坚克难，这样的刑法学研究才接“地气”，研究成果才会有“人气”。
除了深入司法实践，还有很重要的一点，就是学者们要用司法者读得懂的、读得下去的文字，最好是读起来如坐春风的文字写刑法论文，让读者不是望而生畏，而是饶有兴致。刑法论文并不是非要用生僻的、晦涩的语言表述就代表理论多么高深莫测，并不是非要提出一堆新奇的词汇、术语或引用一堆外国刑法学家的观点就代表论文多么创新独到，恰恰相反，这种刻意“抬高”论文学术层次的做法只会使论文离司法者越来越远，将司法者拒于千里之外。真正的大家，是大象无形，大音希声的，他们的论文观点精辟，见解独到，阐述透彻，论证严密，同时，文字又朴实无华，清晰流畅，有的甚或文采飞扬，妙语连珠，让人顿开茅塞，醍醐灌顶，一方面顿悟了刑法道理，另一方面又欣赏了文采，这种刑法论文才是司法者的最爱。比如，周光权的《论常识主义刑法观》、田宏杰的《宽容与平衡：中国刑法现代化的伦理思考》、杨兴培的《检视罪刑法定原则在当前中国的命运境遇》、高艳东的《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》等，都是刑法论文中的妙品佳作。
我想做的，就是在刑法理论与司法实践之间构架一座互通的桥梁，一方面让刑法学者了解司法者在运用什么样的思维办案，司法者在困惑什么，有什么理论需求，一方面让司法者倾听学者的理论述说，吸收刑法学研究的理论精华，提升刑法理论素养，更新刑事司法理念，从而促使刑法理论与司法实践紧密结合，实现融会贯通，促使司法者学以致用，用以促学，用学相长。为此，2009年，我在《南昌检察》开辟了“探讨与争鸣”专栏，每一期推荐一篇让我拍案叫好并读懂、读透的刑法学论文，说明推荐理由，然后列出四个关于论文理解和延伸的问题，紧密结合司法实践，自问自答。创设这个栏目，就是为了将我觅中的刑法精品论文与大家共享，同时，通过问题设计和解答，帮助司法者更加深刻理解论文的奥义和精髓，启发和引导司法者作延伸思考，以批判的思维学习刑法理论，以实践的眼光运用刑法理论，使刑法理论促进司法实践的科学公正，司法实践促进刑法理论的学术繁荣，达至理论与实践的完美融合。
这个栏目创设之后，获得热烈反响，收获了领导和同事的好评。栏目之所以成功，就在于它构架了一座刑法理论与司法实践互通的桥梁，把精品的刑法论文推介给大家，并且运用更加通俗朴实的文字，结合实践真实案例，阐释我作为一名检察官读者的认识和体会，从而让大家觉得以前似乎高居学术庙堂的刑法论文其实也并不是只有法学博士才能读懂，促使大家亲切感受刑法的思辨魅力，增加学习、研究和思考刑法问题的兴致。但《南昌检察》的发行范围毕竟有限，由此，我决定从28期“探讨与争鸣”文章中精选17篇，进行更加深入的研究思考和拓展论述，撰写成书，公开出版发行，让这座桥梁走进更多刑法学者和司法者的心中，并期望此举能抛砖引玉，促进更多刑法爱好者来共同构筑刑法理论与司法实践的互通桥梁，以星星之火，成燎原之势，促成刑法学术与司法实践的共同繁荣。
只不过，这只是我写作本书的初衷和期望，这种期望是不是一种奢望，答案全在读者心中。“但问耕耘，莫问收获”，虽然写作此书付出了汗水，但写作过程对我来说已经是一种享受。如果真的能为促成刑法学术和司法实践的融会贯通尽到一点绵薄之力，我就倍感欣慰了。


熊红文
二〇一四年六月

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