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编辑推荐

　　★《法治及其本土资源》是改变中国当代法学研究视野的经典作品，获选为1978-2014影响中国十大法治图书之一。　　★在“依法治国”理念继续深入贯彻的大背景下，作为中国法治建设的本土思考，《法治及其本土资源》将愈显价值。　　★法学院硕士以上研究生的必读作品，关心中国法治问题的读者值得反复阅读的作品。

内容简介

　　《法治及其本土资源（第三版）》内容以交叉学科为背景，从浅近的社会法律问题入手，集中讨论了中国当代法律和法学一系列重要理论问题。例如：法律规避和法律多元、法律本土化、法律专业化、市场与法律的替代问题，以及法学研究方法论等。其学术背景涉及经济学、人类学、社会学、阐释学、语言哲学等。以力求从平易中展现法学与其他学科的不可分割的关系，创造性地把交叉学科的知识引入到中国的法学研究中来，并融合进中国法学。

作者简介

　　苏力，北京大学法学院教授，祖籍江苏，1955年愚人节出生于安徽合肥。少年从军，再当工人；1978年恢复高考后，复转军人进了北大法学院。1985年读研期间赴美留学，先后获硕士、博士。1992年回北大法学院执教至今。先后发表论文、书评100余篇，出版过个人专著、文集和译著20余部，包括：《制度是如何形成的》（增订版，2007）《法官如何思考》（译著，2009）《并非自杀契约》（译著，2010）《送法下乡：中国基层司法制度研究》（修订版，2011）《走不出的风景》（2012）《波斯纳法官司法反思录》（译著，2014）。

精彩书评

　　★诗人的感性，法学家的理性；雄辩的文辞，政治的品格。论法律，不忘经济之基础；言变法，终以法治为鹄的。于众声喧哗之际，放胆立言：关注本土，莫忘家国。
　　《法治及其本土资源》出版于1996年，面对概念法学和政治哲学充斥法理学研究的时代，苏力另辟蹊径，强调学者要“理解中国”，重视“本土资源”，发现现实生活中的合理之处，并暗示域外的“法治”要在中国落地生根，必须考虑“中国土壤”，而探求这种东西是法治研究的前提和基础。
　　其中，苏力的“秋菊”与“山杠爷”已成为法学家标示法治本土资源与法律移植难题的经典符号，而自序之“什么是你的贡献”则振聋发聩，成为逼迫整个法学界包括作者自身反思前进的严苛追问。
　　——1978—2014影响中国法治图书评委会

目录

新版序
修订版自序
序
什么是你的贡献？（自序）
致谢

第一编 变法与法制
变法、法治建设及其本土资源
秋菊的困惑和山杠爷的悲剧
附录：从文学艺术作品来研究法律与社会？
法律规避和法律多元
再论法律规避
市场经济对立法的启示
市场经济需要什么样的法律？
市场经济形成中的犯罪违法现象

第二编 司法制度研究
论法律活动的专门化
关于抗辩制改革
《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由
附录：关于贾桂花案件的几个民法问题

第三编 法学研究的规范化
法学研究的规范化、传统与本土化
什么是法理学？
读《走向权利的时代》
读劳伦斯？却伯的《美国宪法》
后现代思潮与中国法学和法制
法学本科教育的研究和思考
附录：美国的法学教育和研究对我们的启发

精彩书摘

　　《法治及其本土资源（第三版）》：
　　五
　　从某种意义上看，这两部电影都揭示出在一定程度上，中国当代法律正日益西化，即强调正式法律制度，强调西方式的纠纷处理办法，强调西方的那种权利观念，强调国家对司法权的垄断性控制。
　　近代以来，许多中国学者都倾向于主张法律移植。他们以西方的法治为标准，认为中国是一个没有法治传统的国~15〕，并认为这是导致中国经济不发达的一个重要原因。他们将西方的法治理想化，并构建了一个法治与经济发展的因果关系。在这种观点以及法律工具论和法律普适论的指导下，近代以来许多中国学者都认为中国应当大量复制和移植西方发达国家的法律。尽管事实一次次对这种观点提出挑战，但近年来这种观点在法律移植和法律同国际接轨的口号下又流行起来。在这种思想指导下，中国在过去的近十几年里，开始了一个以大量立法、强调正式法律制度为标志的法制建设。尽管中国法律与西方的法律仍然有许多差异，但无论在理论层面还是在实践层面上，中国当代的正式法制建设都更多受到西方法制模式的影响。
　　这种努力应当说取得了一定的成就，而且我也承认在今日之世界，不可能有任何国家可能或有必要完全依靠本国传统来发展建立现代法治，法律移植不可避免。但我认为，我们首先要问的问题不应是我们是否应当移植西方的法律，而是应当问我们应当在什么基础上才能成功移植西方法律，为了谁，又对谁有利。
　　当代的许多实证研究都表明，不考虑社会背景、不关注人们的物质生活方式，而仅仅从需要或抽象的“正义”出发的法律移植都失败了。历史的经验固然仅仅说明昨天，不能规定今天和明天，但它至少应当使我们重新反省一下我们的理想主义和工具主义的法律观。这种法律观在我看来不仅在于天真——仅仅天真倒也问题不大，更重要的是它可能对中国的现代法治发展和建立有害，不是增进了人们的利益，而是可能损害人们的利益。没有任何社会是如此可塑，可以随意捏造。如果仅仅为了“法制现代化”而按照一种所谓的通行的模式立法和司法，我们就会发现这种通行的法律难以通行（例如已经颁布试行十年的破产法）。更重要的是，由于这种观点倾向于将法律仅仅理解为国家的正式法典、法律组织机构和司法人员，而必然忽略了对这种制度的有效运作起决定作用的那些非正式的规则。任何法律和政令的贯彻，如果没有习惯的支持，就必然需要更大的国家强制力。而且即使有强大的国家强制力，也未必能够贯彻下去。例如，如果美国人不具有托克维尔在《美国的民主》中所分析的那种对司法程序的高度尊重的习惯，辛普森判决会带来什么样的社会后果？
　　由此，我们再回来理解中国当代法治建设，就可以理解其复杂性了。中国有久远的、相对独立的发展史，并演化出了自己的法律制度，尽管这些法律制度依据西方标准看来未必是“法律的”，从今天中国的社会变迁来看，它也已经不很完善，甚至过时了，但它毕竟在中国人的生活中起过、并在一定程度上仍然在起着作用。它就是人们生活的一部分，保证着他们确立和实现预期，使他们的生活获得意义。这是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能替代的。除非能得到某种功能上的替代品，中国人也不会放弃这些习惯、惯例，而除了立法或移植的法律能与传统习惯惯例之间有某种兼容，这些法律就无法在功能上逐步替代传统的习惯和惯例。无论立法者或法学家如何精心设计，无论理论上一个移植的法律是如何好，都可能因为其是外生物而不能被接受。真正的法可以说是“道常无为，而无不为”，“大象无形，道隐无名”，它在每个人的生活中起作用，但却被认为理所当然，天经地义。一旦有人想强加一种外在的秩序时，这无为的法就会“无不为”，显示出其强劲的抵抗力。正因此，我认为，在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话，正式的法律就会被规避、失效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。
　　与这种观点相一致，我对中国的法治建设持一种比较“消极的”态度：应当尊重人们的原创性。这并不意味着我力图保持现状，而是因为中国正在变化，市场经济的力量正在重新塑造中国社会的结构，法律规则作为社会生活的一维必定会经历重大变化。但谁也没有能力预见并规定其未来，除了一个全知全能的上帝。而上帝死了。
　　……

前言/序言

　　什么是你的贡献？（自序）
　　这是近年来我常常思考的问题。一度我甚至想以此作为这一文集的书名，但终因似乎不那么象一部法学文集，而更象一部小说、散文或杂文集的书名而放弃了。尽管如此，这个问题却不是能够选择之后就一挥即去的。
　　一
　　中国目前正处于一个社会变革、经济高速增长的时期，很有可能，到下个世纪初叶，就经济总规模来说，中国将成为世界最大的经济。中国的复兴已不可避免。这是100多年来中华民族一切仁人志士为之奋斗的理想，而作为生活在这一时代的一个中国知识分子，我感到一种诗人所说的“历史的多情”――尽管历史完全无所谓有情还是无情。
　　这也许是现代中国对人类的一个最重要的贡献，因为与现实相比，任何理论学术都会黯然失色，都不过是一种解说，而且永远不会是最后的解说。尽管如此，解说却是重要的。对于一个人来说，解说使他能够把本来是无序的世界化为有序，从而似乎“有意义”；而对于社会生活来说，从一定的视角来看，社会的形成其实是在一个确定的社会环境中人们的诸多解说相互冲突、磨合、融合的过程，并进而获得一种关于生活世界的相对确定解说，因此也就影响了人们的习惯性行为方式，构成“制度”，形成文化的共同体。
　　就过去的一百多年来说，中国无论在自然科学、社会科学和人文学科（特别是前两个学科）都从外国、特别主要是从西方发达国家借用了大量的知识，甚至就连这些学科划分本身也是进口的――尽管它现已成为我们无法摆脱、也不想摆脱的生活世界的一部分。然而，在借鉴了这一切外来的知识之后，在经济发展的同时或之后，世界也许会发问，以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说，什么是你――中国――的贡献？
　　当然，我们这一代知识分子可以回避回答这一问题，我们可以找出种种理由；而我也相信，随着经济实力的增长，和学术传统的形成，后代中国学者必定会提出更加精美的理论。然而，后代中国学者也同样会发问，什么是你的贡献？
　　也许这个问题完全是虚构的，也许永远不会有人向我们提出这样的问题！如果一定会有人提出，那么也就只能是我们自己，出于我们面对永恒的一种战栗。
　　二
　　也许，重要的问题是有没有可能作出我们的贡献。
　　回答应当是肯定的。尽管西方学者和前辈学者已经提供了大量的视角、理论、模式、命题和概念，但是假如没有一个全知全能的上帝，假如人类历史不是重复往返的，假如具体的现实生活具有无限的丰富性，假如每个人的体验都具有某种不可替代性，假如人的生命是有限的，那么我们就可以说到目前为止的一切知识都是阐释学意义上的“偏见”，每一种知识体系都是一种地方性知识，昔日的学者、思想家没有、也不可能穷尽一切知识。因此，从理论上说，我们这一代学者完全有可能根据我们的经验作出我们的贡献。
　　这种贡献并不是以我们的经验体悟为目前主要是由西方学者提供的理论、模式提供一些脚注，充实或补充他们的理论框架；而是一种真正的无可替代的贡献。在这个意义上，我们的历史传统、我们的众多的人民（包括我们自己）和我们的变革时代给予了我们一个学术的“富矿”，提供了巨大的可能性。因此关注中国当代的现实生活，发挥我们的比较优势，是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路。
　　必须指出，关注本土问题并不是如同某些主张“弘扬中国传统”的学者那样，试图从中国传统或社会中寻找某些据说是具有“现代性的因素”。例如，一些学者将儒家的“仁”解说为民主，而将“恕”解说为宽容，据说这样中国的传统就得到了继承。实际上，这种做法仍然是在以西方的某些理论、观点、思想、命题甚至概念作为现代的和学术的标准，因此一切他们认为值得弘扬的，仅仅是因为这些因素是符合外国的某个或某些理论或做法。这种表面看来是在大力弘扬民族文化的做法，如果按其自身逻辑，其实完全是没有存在的理由的。如果一切值得弘扬的中国文化中的因素，仅仅因为它们完全符合或大致符合外国的某种理论或实践，那么我们为什么不直接从外国照搬过来，有什么理由要从中国文化之中寻求那些所谓的“萌芽”呢？这种做法的背后仍然是缺乏自信；如果条件恰当（例如熟悉外国文献、精通外语），完全无须改变立场就可以从中导出“彻底砸烂中国文化传统”的结论和做法。除了学术上、理论上、认识上没有想透之外，这种做法，往往并非出自并追求对中国文化传统本身和对外国文化的理解，而是出自一种“我们先前也富过”的阿Q精神，甚至是出于潜意识地对各种自我即得利益的维护。
　　真正的贡献，只能产生于一种对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀和信任；相信并假定：过去的和今天的任何人（包括西方学者）都大致和我们一样具有理性，他们的选择也同样具有语境化的合理性；然后以此为基础，深入地理解和发现现实，加以学术的和理论的概括总结；对自己的研究发现抱着一种不断反思，既勇于坚持自己的观点，并又随时准备在有新的、有足够说服力的证据面前放弃自己的结论，接受更有说服力的理论、模式和观点。
　　三
　　中国的历史和现实对做学问的人准备了一个“富矿”，但我们也面临着很大的困难；也许中国法学尤为甚之。与其他学科相比，中国当代的法学研究更缺少学术的传统，缺少研究中国实际的传统。法学不仅无法与中国传统学科的文史哲的深厚相比；而且与社会学相比，也缺少象费孝通先生那一代很有成就的学者，没有《江村经济》、《乡土中国》那样的富有洞察力和有学术支撑的著作；与经济学相比，也缺乏经济学的实证研究传统和较为坚实的理论和学术训练。中国的当代法学研究，尽管在一些法律实践问题上有了不小的进步，但在很大程度上仍然停留在对一些命题、甚至是政治命题本身的分析研究，仍然趋向于把法学视为一种普适的知识，对中国当代城市和农村，对中国人因为他们的生产和生活条件而形成的行为方式缺乏关注。我们仍然更多试图并习惯于用18、19世纪西方学者的一些应然命题来规定生活。法学研究的方法也相当落后，从应然命题到应然命题，缺少对社会其他学科发展和支撑法学研究发展的理论的研究和包容，缺乏对司法问题的综合性研究，往往从某个部门法出发把活生生的案件简单地归纳为民法案件或刑法案件。甚至连基本的学术纪律和规范都还没有普遍形成。
　　中国的法学的成熟还有漫长的道路。
　　然而，这也不能因此使我们有理由拒绝面对这样的问题：“什么是你的贡献？”
　　四
　　这里收集的是我三年来写作发表的一些大致说来算是法学的论文。是面对这样的发问而不敢松懈的结果。尽管它们还算不上什么“贡献”，却是这种追求的脚印。
　　当初写作时，我并没有有意要集中关注什么问题。但现在回过头来整理这些文章时，却发现，以一种自己也无法说清楚的理由，我的关注可以大致划分为四个方面，这本书集中了头三个方面的文章，只有关于法学的知识演变的几篇文章，由于更多涉及一些纯理论学术问题，而且比较长，没有收入这一集子。
　　首先是研究中国的现实。有关这方面的论文收集在第一编中。我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价值或体现了这样的价值的条文，而更倾向于从社会学的角度来理解法律，把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序。因此，在这些论文中，我讨论了我认为的中国法制建设的真正立足点――当今的社会生活，主张关注现实，主张在社会背景下全面考虑法制建设。我分析了理念化的、似乎普遍正确的法律为什么会为人们拒绝或变相拒绝，分析了法律规避的合理性和其在变革时期对制度创新的作用，我也剖析了一些流行的、然而至少可能有误区的法学的和冒充法学的命题。应当说，这一编的文字反映了我对当代中国法制建设的基本想法和我研究问题的指导思想，这种关切也体现在其他编的文字中。
　　第二部分关注的是中国的司法，包括制度设计和过程。在关于司法专门化的一文中，我实际提出的是一个“审判独立”的问题，但是我把这个问题放在转型期中国的大背景下，着重从社会分工这一社会学角度来讨论这一本来更多带有政治哲学色彩的问题；针对中国的现实，我还分析了审判独立在中国具有的司法与社会适度隔离的问题。在关于抗辩制一文中，我没有过分关注抗辩制自身，而是关注抗辩制改革背后引起的或可能引出的一些法学和法制的实际问题。在关于电影《秋菊打官司》和邱氏鼠药案一文中，我更努力试图从个案分析司法问题的复杂性和世俗性，力图在宏观的法学理论与微观的司法实践之间寻求一些契合点。我之所以关心司法的制度和过程，是因为我认为从法制建设来看，司法是一个最有可能有所作为并产生实际影响的途径，其影响力可能远远超过立法；而且，由于司法是具体操作的，法官所面临的各种社会因素将是安乐椅上的法学家难以想象的，因此司法实践更可能是法学理论发展创新的基础，而不是相反。
　　第三部分的关注焦点可以说是中国法学研究的规范化，其中包括学术批评和法学教育。规范化之所以重要，是因为只有在一定的规范（也就是制度）约束下，才可能形成有活力的法学研究共同体，才能有真正的学术交流和批判，从而形成良性的法学研究传统；并进而影响法学教育，影响法律实务，促成法律职业共同体。
　　应当说，这几个方面，可能是中国当代法治建设和真正形成的要点。之所以关注中国的实际，是因为就总体来说不存在普适的法治模式；而法治是否存在在于实践，在于如何做，而不是懂得如何作；因此，法律职业共同体和法学共同体的形成又是极为重要的。关注这些问题，研究这些问题，在实践上改进这些方面存在的问题，就是中国法治建设的本土资源。也正是这个原因，我选择了“变法、法治及其本土资源”作为这本书的书名。
　　五
　　在收入本书前，我对许多文章都作了一些修改和补充，有的甚至作了较大调整。尽管如此，我自己仍然感到在许多方面有不足。例如，尽管文章强调了对当代中国现实的关注和研究，但许多文章还主要是进行理论论证和逻辑分析；文章的许多观点当然也不无争议，至少许多结论都与教科书或流行的观点或命题不一致，中国的法治实践和公共选择也许最终会否定文章的许多甚至全部结论。因此，我希望读者不要过分关注文章的具体结论。“所谓结论”，按照Matz的“定理”，“就是你懒得继续思考下去的地方”。正是从这个意义上讲，结论并不重要，结论只是人们为了退出某一具体研究时一个比较有效又体面的战术或策略。不会有最后的结论，许多问题都可以继续争论下去；就如同多年前我在一首抒写春天的诗中所说的：“一切都是熟悉的，一切又都是初次相逢；一切都理解过了，一切又都在重新理解之中”。
　　如果可能，我倒是希望读者能更多地注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式；注意文章对其他社会科学和人文学科的知识的利用，对那些人人都知道而传统法学往往视而不见的、现实的人和事的关注和分析，对于我们的日常切身经验的提炼和感悟。这是我的一种学术追求，追求对法律制度的学术研究和哲学思考，追求对法律的交叉学科的研究，追求消除笼罩在法律上的理念性光环，使它成为一种“世俗但不卑俗的事业”。
　　1996年3月20－25日于北大蔚秀园寓所

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