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内容简介

　　《大变局下的中国法治》是季卫东教授多年来在国内知名报刊文章以及演讲记录的合集。全书围绕“大变局下的中国以及中国法治”而展开，由作者从上世纪80年代改革初始的法律记忆说起，围绕未来中国如何以最小化的代价进行改革这一命题层层展开。季卫东教授对中国的改革，不拆毁、不激进，冷静面对中国现实，所提方案深具建设性，是作者三十年来学术研究与对中国观察的精华所在。

作者简介

　　季卫东，1957年出生于南昌市，1979年考入北京大学法律学系，毕业后留学日本，获得京都大学法学博士学位。1996年任神户大学法学院教授，现任上海交通大学凯原法学院院长。主要研究领域为法社会学，比较法学，中国法与政治。

目录

序
初始记忆
选择的自由与烦恼
法与时转则宜
十字路口
以最小化社会代价推动政治改革
大变局下中国法治的顶层设计
现代法治的精神
价值和制度的普遍性
和而不同
没有程序就没有真正的法治可言
法制重构的新程序主义进路
“程序共和国”宣言
决策的程序和语法
程序很重要，但不是万能药
通过互联网的协商与决策
法治突破
中国司法改革的现状与目标
司法改革第三波
中国司法改革第三波与法社会学研究
审判的推理与裁量权
日本司法改革与：民众参审的得失
中国律师的重新定位
法治原则与中国警务改革
时局万象
官员外逃的制度反思
爱国为何不守法
信访终结制与审判终局性
“祸从口出”的律师
“封口费”葫芦案
舆情的裂变与操纵
个人安全保障与宪政
如何面对一个风险社会
最高法院的使命与威信
期待地政拐点
“铁腕”执政功与过
人事与天命的碰撞
官员财产公示的“下行上效”
经济危机中的司法责任
法律：举起正义之剑

精彩书摘

　　以最小化社会代价推动政治改革
　　我认为，中国的政治改革已经到达从量变到质变飞跃的临界点。有一个法案和三篇政论文章可作为判断的指标。
　　“一个法案”是指2007年3月全国人大通过的《物权法》。这是承经济改革之先、启政治改革之后的一个非常重要的法案。《物权法》通过后，通过逐步落实财产权平等保护的原则，可以促进市场竞争机制的健全化；通过加强私有财产权的保障而限制政府的权力，可以在人民普遍成为有产阶级和履行纳税义务的前提下重新考虑公共品和行政服务的问题；国家的基本架构会有重要的变化。
　　“三篇政论文章”是指关于民主政治的三种不同主张及其互动关系。
　　《炎黄春秋》（2007年2月号）刊登了两篇文章：谢韬的《民主社会主义模式与中国的前途》与周瑞金的《任仲夷的“政改”思想值得重视》，引起了一些波澜。
　　谢韬的文章可谓新中国成立50年来公开发表的最大胆的政治评论，涉及国家意识形态和执政党的组织原则。更有意思的是发表这样言论的杂志不仅没有被查封，有关内容还在人民网、新华网等官方媒体上公开讨论。当然，目前主要是批判，还没有看到赞同、拥护的意见。但通过批判促进讨论也很好，是正常的。政治应该容许理性讨论，让不同的意见进行自由竞争，只有这样才能作出正确的决断，才能搞好政治。似乎有关部门目前仍然对这样的理性讨论持静观态度。
　　后一篇文章的作者周瑞金，是1992年署名“皇甫平”，写推动经济改革的著名系列文章的主要执笔人。他在这篇推动政治改革的文章中，特别强调了邓小平理论中关于政改的那一部分。大家都知道，在1986―1987年期间，中共曾经缜密探讨过政治改革的问题。但由于之后的众所周知的原因，这个过程中断了将近20年。现在，这个空白正在被填补。
　　除了这两篇党内非主流派的政论，还有一个现象非常有意义。这就是党内主流派的表态定调，其标志是温家宝总理在2007年2月26日由新华社播发的署名文章，题为《关于社会主义初级阶段的历史任务和我国对外政策的几个问题》。文章指出，中国仍然处于社会主义初级阶段。这个提法是1987年提出来的，现在重新提起，很耐人寻味。值得注意的是，文章强调要通过政治体制的改革――特别是民主与法治――解决经济畸形发展、分配不公、腐败蔓延、政府信用度和执行力下降等问题。这篇文章，既是党内主流派对非主流派基于理想的民主化诉求的理性回应，也强调了中国现阶段民主化的特色和范围，试图说服激进化倾向，并试图使这种中国独自选择的民主化道路得到国际社会的理解和承认。
　　党内主流派与非主流派，在意识形态和组织体制的现状认识与发展方向展望上，存在这样或那样的差异。但在中国共产党领导和推动民主化这一点上，并没有对立之处。因此，可以把各种观点联系起来进行比较和综合考察。
　　谢韬先生的文章重新评价了社会民主党的贡献，提出通过阶级和解和体制和解实现均富的路线诠释，要求把党的意识形态从阶级斗争转向阶级合作，转向社会协调，重新认识社会民主党。这并不是一个新鲜的问题，20年前国内就有人开始研究，不过公开提出还是第一次。实际上，中国共产党已经发生了很大的变化，如承认私有制、放弃阶级斗争、试图代表国民整体利益等等。但社会民主党与共产党的列宁主义组织模式之间还存在本质的不同。最主要的判断标准在于是否承认外部监督以及相应的议会政治。新华网2007年曾转载关于陆定一的回忆文章《炎黄春秋》2007年4月号发表的、由陆定一长子陆德整理的《陆定一晚年的几个反思》。，也提到“要解决腐败问题，必须借助外力”即党外监督的重要性。党内非主流派的文章，还明确提出重新认识三权分立、言论自由的主张。
　　至于党内主流派的立场，例如温家宝总理的文章所表述的那样，已经开始把生产力发展与分配正义相提并论。也就是说，不仅要继续把馅饼做大，而且还要重视把馅饼分好。温总理还在推动世界多极化，走中国独自的政治改革之路的前提下承认价值的普遍性标准。
　　在这样的背景下，也是在2007年，国家行政学院刘熙瑞教授在《人民论坛》杂志发表文章，声称“中国民主模式已经确立”。新华网也转载了他的观点。按照我的理解，这既意味着对迄今为止的渐进式政治改革路线的坚持，也暗示有可能已经作出关于政治改革的决断。一个问题不论多么艰难和歧义丛生，只有作出决断，才会有现实的存在，才能对现实进行改进。
　　但是，在过去很长一段时间里，为什么中国政治改革的决断始终作不出来？为什么政治改革长期停滞不前？一个很重要的原因就是既得利益的障碍。财产申报制难以出台，有些大案要案无法追查下去，就是很典型的实例。另外还有一个重要的原因，就是思想禁区群众免费搭车的心理。
　　除此之外，专家在评估社会风险上存在的意见分歧，也是妨碍政治改革决断的一个主要原因。例如信息公开，在原理上是完全正确的。但是，如果信息公开的范围和速度大幅度超出解决问题的能力，问题摆在光天化日之下却解决不了，就可能引起政治危机。这种担心也是可以理解的。另外，贫富悬殊导致个人诉求之间的差距非常大，又缺乏把各种选择加以组织化的机制，这时不扩大普通选举的范围，弱势群体就会感到求告无门；而选举制度改革的力度太大，很可能使政治决策被某些情绪或短期行为左右。这里存在着投票权悖论。这些因素都可能成为社会风险因素，妨碍决断。
　　由此可见，降低政治改革的代价和风险，尽量确保优化选择、正确选择，是促进决断的重要条件。所以，为了推动中国进行政治改革的决断，我们应该换一个视角：从我们日常生活的需要来看政治的本质，来把握改革的方向。
　　关于什么是政治，政治学家可以给出很多定义。我们在这里先不谈理论，只从身边的事实出发。其实，我们每天都要与他人打交道，就共同关心的问题作出决定，这就是政治性活动。即对那些涉及众人的事情作出决定就是政治。一般说三人成众，但是最简单的两人互动也可以有政治。比如一对恋人约会，是到餐馆吃饭还是去看电影？是游公园还是逛马路？都需要共同决定。有的人是完全照女朋友说的做，有的人是男朋友的意见都不反对。这意味着一方决定，一方服从，究竟谁服从谁，要看力量对比关系。当然，这时的力量对比是指魅力，而不是暴力或其他实力。如果双方力量对比关系比较均衡，就会采取其他决定方式。例如摆出理由来互相说服，或者协商到意见完全一致，或者抓阄，有很多选项，可以从中择优采用。如果是三个人甚至更大群体的决定，就会更加复杂，可能按照先例办，也可能推举一个大家都信赖的聪明人作决定，也可能按照少数服从多数原则进行表决。所以亚里士多德说过：“人是政治性动物”。也就是说政治并没有什么神奇或可怕的，无非是对公共事务作出适当的决定而已。
　　因此，我们首先可从如何处理好身边的事情开始谈政治改革。民主化被有些人视为洪水猛兽，是中国政治话语里的诸多禁忌之一。其实所谓民主化，归根结底是要提高政府反应和实现各种利益诉求的统治能力。健全的民主政治，会提高国家的统治能力，所以俞可平教授强调民主是好东西。另外，我们在社会的日常生活中碰到的很多问题，都是与国家政治制度相联系的。如漫游费该不该收、“过劳模”怎么救济，还有征地、环保等问题，都与政治决策以及权力制约机制有着千丝万缕的联系。从这些事情上看政治改革，民主化就比较容易找到共识，能找到切入点。
　　此外，透明财政和集体谈判是从身边事情开始推动民主发展的双轮。基层政府的财政，涉及每个人的切身利益，如何对资源进行再分配的决定很重要，这就是极其关键的政治问题，是不能回避的。围绕分配公平，当然会出现谈判现象。在谈判当中，人的社会地位不同，交涉能力也不一样，很难对等，也就很难实现公平。政府已经公开承认存在强势群体和弱势群体，那么如何增强弱者在谈判中的地位和交涉力呢？这就是不容回避的政治问题，民主化也就有其必然性。弱者如果有了投票权，就可以在一定程度上制衡强者，免得他们以强凌弱、仗势欺人。所以民主选举有利于弱者。弱者如果还有团结权，那么投票权的行使就不会分散，就更有目的性。弱者组织起来很重要，这个命题毛泽东早在搞湖南农民运动时就已提出。比如同性恋者是少数派，在欧美各国他们已经组织了自己的团体。性工作者是弱势群体，在国外有些地方也成立了自己的组织。进城农民、下岗职工当然也属于弱势群体，应该容许我们的农民工人兄弟们也组织起来自治和自救，进行集体谈判。这个问题处在民生与民主的结合点，很有探讨的必要。
　　至于国家政治，涉及社会结构、规范、制度等方面。中国传统的政治秩序，是以家族为模式来设计的。国与家在原理上是一致的，在结构上是对应的，所以政治生活称为“国家”。现在的情形发生了很大变化。20世纪的社会革命打破了旧的家族格局和父权家长制统治方式。20世纪70年代以后的计划生育政策造成了彻底的核家庭只包括父母和子女的家庭。以及“80后”独生子女时代。再按家族模式重建政治秩序几乎是不可能的了。在某种意义上，今天对国家统治最有借鉴意义的是公司治理的模式。
　　众所周知，面对市场的激烈竞争，出于生存、营利以及发展的需要，公司的行为方式和制度安排必须不断合理化。作为组织系统，公司的治理原理对国家的统治也有启示。国家要强盛，也必须使行为方式和制度安排不断合理化。在这个意义上，国家之间的竞争就是制度竞争，一个国家如果管理得像优良企业那样高效，那么它的政治制度必然具有相当的优势。所以，不仅要关注企业经营，还要关注国家经营（在日本被称为“经营之神”的企业家松下幸之助，曾提出过“国家经营”的说法）。对照企业治理的制度设计来检查国家制度设计的缺陷，应该是简便易行的，也应该是行之有效的。
　　判断一个企业经营的好坏，首先要看收入和支出，然后再考虑改进收支状况的制度安排。从这个角度来看中国政府的现状，有两个数字值得关注。一个是现在中国的财政收入的95%来自税金。这是很大的变化，意味着中国不再靠国有企业或政府直接经营的收益来维持公共服务。中国政府已经越来越依赖于纳税人。在这样的条件下谈国家经营，不得不思考这样的问题：既然政府收入的95％来自纳税人，那么它的行政服务在数量和质量上能不能让95%的纳税人满意？另一个数字是中国在过去25年期间政府开支增加了20多倍。财政开支增加了，城市变得更漂亮了，公共设施改善了，这都很好。但是收入与开支是否达成平衡了？也许有人还会提出这样的问题：政府是不是向社会汲取过度？这么大笔的开支，钱都是怎么花的，究竟用到哪里去了，是否达到了预期的目的？这些问题的解答就会引出国家经营的主张，也会导致政治改革。所以，民主化并不是谁心血来潮的表现，也不是谁吃饱了撑的拍脑袋异想天开。民主化是中国社会结构变迁的必然趋势，是现实的需要。
　　从公司经营看国家经营，参照公司法再来探讨国家治理的规范，会发现很多共同点，可以找到很多可以借鉴的地方。例如从财权与事权的配置上重构中央和地方之间的关系，从会计和审计的角度理解技术性的“预算议会”的作用，把股东代位诉讼与个人提起违宪审查的请求联系起来，等等。
　　最后需要强调，2005年修改的《公司法》有一点变化是国际社会瞩目的，这就是公司经营中党组织定位的问题。其实国家经营中党组织究竟应该怎样定位，也是值得进一步探讨的重要问题。这些年来我们已经看到党组织定位的一些变化。例如“三个代表”学说的提出，允许私营企业家入党，还要求党代表各阶层大多数人民的利益。在一定意义上可以说，中国共产党正在逐步从“先锋型政党”转变成全民政党。当然，它还是集中化程度很高的“组织型政党”，并不是议会政党。这样的组织结构能否适应已经多元化了的社会格局，已经成为无法回避的问题了。于是才有“党内民主”之说。“党内民主”可以使党的科层制发生某些变化，例如党员代表常任制、党内分权制衡等改革举措，使党的组织结构更有弹性，进而可以对“组织型政党”的定位进行调整。
　　从政党制度变迁的角度来看政治改革，中国是不是要干脆来个西方式的两党制或者多党制？在政治理念上，两党制或多党制这样的政党政治的确更适应社会多元化的格局，更有利于合理选择和民主决策。但是，在目前中国的现实中，这样的主张还是显得有些偏颇急躁，会造成欲速则不达的后果。一党长期执政的政治格局也有优势，这就是可以深谋远虑，不必顾忌社会短期行为的压力。尤其是在对既有的社会构造进行改造的历史阶段，政府的合理化举措往往伴随着新制度出生的阵痛，未必总是能得到多数人的理解和支持。这时，如果存在两党制或者多党制，竞争对手很容易提出讨好选民的口号，很容易把眼前的利益变成政治对立的焦点，很容易进行不负责任的攻击。为了避免落选，执政党不得不迎合世俗倾向，牺牲长期合理性。但在一党制下，推动改革的领袖集团更有力量克服保守势力的抵抗。尽管一党制在社会转型的过渡时期有它的道理，但还是不得不指出，如果权力过分集中、不受制约、根本感觉不到正当性竞争的压力，那么执政党就难以反映社会不同诉求，举措就会僵硬，腐败现象就会蔓延，深谋远虑的决策在执行阶段也很容易被扭曲。
　　换句话说，即使认为在一定历史阶段一党制是必要的、有某种优势，还是要认真考虑如何限制过度集中化、防止权力被滥用的问题。要精心设计良好的制度框架，让长期执政的政党感受到外部监督的压力，其权力行使应该受到各种必要的限制。与两党制或者多党制不同，但又能避免一党执政流弊的制度框架应该怎样设计？在一党制下能否模拟两党或多党的弹性机制，实现稳定的民主政治？在这里，日本的经验值得借鉴。
　　日本政治学上有一个很有意思的概念，即“一个半政党制”。这个说法是一个叫冈义达的评论家在1958年提出的，能充分反映战后日本政治的“五五年体制”的本质特征。日本政治“五五年体制”的说法出自著名的政治学者升味准之辅，指自1955年保守合同1955年11月15日，自由党和民主党合并组成自由民主党，简称自民党，时称保守合同。起，自民党执政长达38年，与最大在野党社会党共同主导政局。日本社会党与其他政党加起来议席数只有自民党议席数的一半，不具备夺取政权的实力，只相当于半个政党。所以自民党一党长期执政。但那相当于“半个政党”的在野党派，虽然没有能力夺取政权，但却有足够的能量通过选举运动和民意支持率变化对自民党施加正当性压力。这样的经验对考虑今后中国政党制度的改革很有启迪。
　　另外，日本自民党内部模拟多党制的作用，实现组织结构弹性，通过派阀政治保持多样化与整合化的平衡的经验，也可供参考。日本自民党内一直存在8个派阀，但其8个派阀并非几十年一成不变的，而是不断分化组合，很有些纵横捭阖的气度，形成生动活泼的派阀政治。在派阀政治中，政策主张是多样化的，接近多党制的政策竞争机制。但因为同属一党，所以不同的意见比较容易沟通协调。但是，真正要模拟多党制的活动，光有派阀政治是不够的，还需要外部压力，否则就容易出现暗箱操作、密室交易、结构性腐败不断蔓延的局面。在这里，自民党以外的那“半个政党”以及选举投票就起作用了。除了“半个政党”的外部竞争外，还有一个因素也至关重要，这就是独立自主的公务员制度。也就是说，不受政治讨价还价左右的行政官僚制度，加上具有一定竞争力的“半个政党”的在野势力，划出了一党长期执政的权力疆界，为政治腐败构筑了两道防火墙。只有在这样的前提条件下，自民党的派阀政治才能在相当程度上模拟多党制的机制。
　　但是，自民党执政时期过长，那“半个政党”的在野势力就越来越没有干劲了，越来越失去制衡的力量。与此同时，行政官僚也逐步产生对执政党的政策依赖感，与有力政治家的关系也日益密切。这样的状况形成后，“一个半政党”加派阀政治的格局就逐步变质，结构性腐败开始蔓延，民众失望之余开始对政党政治产生厌恶，于是无党无派的选民群体陡然增大，他们的易变性投票行动对政局开始产生深远影响。以前无党派群体的涨落与自民党的支持率之间没有明显的相关。但从1991年起，上层的渎职丑闻导致自民党支持率下降的幅度与无党派群体的增长幅度有着非常明显的对应关系，此起彼伏的变化越来越剧烈。最后在1993年引发政治大地震，自民党第一次在大选中惨败，政权易手，党派大洗牌。后来自民党通过联合政府的方式重新执政，到小泉内阁时期特别注意争取无党派群体，使自民党的支持率有明显回升，并以民意为杠杆调动各个派阀的力量、推行结构的根本性改革。
　　中国能否借鉴日本“一个半政党制”和党内派阀政治的经验？有没有比这更好的选项？能不能找到适合国情的政治制度最佳组合，或者最佳设计方案？这是现在应该认真考虑的问题。为此，需要回到最初的设问――怎样才能减少政治改革的代价？怎样才能以社会的最小代价获取民主化的最大成果？
　　无论制度设计如何，在政治改革中要减少社会代价，首先必须防止出现权力真空，防止各种政治机关的角色错位引起混乱。这个从日本的经验看，自民党长期执政后，虽然良好的公务员制度是其能模拟多党制的关键。前面已经提到，一党执政时间过长，就会出现行政官僚逐步受制于政客的问题。这种现象不仅在日本出现了，欧美也有类似问题，比如在法国、意大利就是一党长期执政，也存在这样那样的勾结流弊。这种情形会影响到政治改革。在1993年日本自民党突然下台后，出现了政府机构不知道如何实施行政举措、新的执政党议员不知如何运用官僚组织之类的混乱局面。一般而言，政治改革后党政关系会突然发生很大变化，两者之间协调会变得很困难。为此，必须未雨绸缪。现在中国加强学习型政府的建设，通过党政分离让行政部门独立自主地直接面对社会诉求，就是很好的应对之策。另外，政治改革中很容易出现的权力真空，在相当程度上还要靠司法权来填补。这注定了尽早建构成熟的法律人共同体的重要性。
　　其次，在政治改革的制度创新方面，还有一个如何选择适当模式的问题，需要研究宪政发展史，透彻地理解不同制度设计的原理。众所周知，英国是现代宪政之母。从英国宪政发展史来看制度变迁和不同的设计方案，可以看到四个基本阶段和类型：绝对君主制，然后是限制君主制，接着出现了二元议会内阁制，最后发展到现行一元议会内阁制。欧美其他主要国家的制度设计，在很大程度上是上述发展过程中某个阶段或者某个类型的翻版或改良品种。比如说，美国的总统制模式实际上就是限制君主制的变种。法国第五共和制则是很典型的二元议会内阁制。德国虽然也属于一元议会内阁制，但没有英国那样的虚君，只有象征性总统。可见，各国虽然各有特色，但又有共性，不同模式之间是可以理解和沟通的，也是可以比较的。尤其是从法律的角度来看政治制度的设计，更要注意普遍适用的可能性，以降低交易成本。
　　在这里，比较适合当前中国的选项有两个：一个是从传统的强人政治出发，选择类似美式总统制那样的制度设计，使国家元首实权化；一个是从社会稳定以及协调的需要出发，选择类似德意志联邦共和制那样的一元议会内阁制，使国家元首象征化。当然，也可能还有其他组合或者新的制度设计方案，这里仅限于提出问题。
　　在讨论减少政治改革的社会代价时，不能不指出正是中国20多年来经济改革的基本特征――渐进式改革，这样的渐进做法使中国避免了混乱，经济得以快速发展，在相当程度上实现了最小代价、最大收获。因此，中国政治改革也应该采取循序渐进的路线。尽管如此，还是不得不指出，政治改革在渐进中也有需要当机立断之处，渐进举措也不一定都能减少代价，在有些场合可能反倒增加制度成本。例如中国现在流行一个说法，叫“潜规则”。当渐进改革始终在回避对政治理念和法律意识形态的表白时，国家实际上是在某种程度上默许某种非法化的状态。结果是非正式的规则压倒了

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