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编辑推荐

本书不仅探究了个人资料隐私保护问题产生的内在原因，考察了个人资料保护的法理基础，介绍和评析了欧美的个人资料保护模式，比较研究了个人资料保护法中的重点问题，而且还从跨境和全球的视角讨论了个人资料隐私的法律保护。本书对我国决定是否针对个人资料进行立法以及制定什么样的法律，无疑具有重要的参考价值。

内容简介

人类社会已迈入信息时代。在计算机和通信等信息技术的推动下，个人信息由面对面的直接传递经纸面的转移走向间接的数字化流转，个人资料的管理价值和商业价值与日俱增。人们享受了个人资料数字化带来的种种便利，也初尝其所招致的众多社会问题，资料保护就是其中之一。资料保护和资料隐私权正是平衡个人同资料使用人、其他相关利益方及社会之间在资料和信息流转上利害关系的法律工具。
科技并非招致资料隐私问题的始作俑者，人类社会全面进步中的政治、经济和科技等多重因素齐力所致也。个人资料记录、保存、处理和传递的数字化加剧了个人同公私机构之间在现实管理和业务关系中的力量悬殊。政府机关和私人行业完全掌控了个人资料及信息流转的整个过程。个人对资料丧失了必要的控制，对信息流转过程缺乏适当的参与，不得不将同自己命运密切相关的资料置于他人之手。既然资料隐私问题源于斯，解决问题之道亦需以此为起点，对症下药。
自20世纪40年代起，关于隐私权和资料隐私权的理论探讨就时刻未曾停息。独处权说、有限地接近自我说、个人信息控制权理论与个人信息自决权理论等层出不穷。它们在相互激荡中为资料保护奠定了更加成熟和务实的法理基础。资料隐私问题产生原因的多重性，决定了资料隐私自身属性和价值的多元性。具体而言，资料隐私关涉政治、经济、科技等国内和国际因素，它既对个人人格的自由健全发展不可或缺，还对民主政治体制的运作、信息经济的发展以及和谐社会的构建至关重要。此外，个人资料作为一种非稀缺性的公共资源，导致资料隐私问题具有更强的共同性、公共性和集体性。
历史是一面镜子。虽然个人资料的法律保护仅走过了近半个世纪的历程，但欧美对此已经验和教训参半。当今，欧美不仅在理论上大相径庭，它们在资料保护模式上更是南辕北辙。其中，欧盟强调资料隐私的政治属性，突出其社会价值，将它视为人权的重要组成部分，采取了全面、统一的立法模式，并构建起以公权力为中心、自上而下的资料保护执行机制。美国则更注重信息隐私的经济特性，突出其私人价值，将它认定为一个个人或消费者权益保护问题，采取了分散的立法模式，并建立起以资料使用人自律、个人自力救济与市场调节和行业自治为主导、自下而上的执行机制。
欧盟《资料保护指令》的制定过程及其内容都深深地刻下了融合成员国既有国内立法和传统的烙印。它在很大程度上统一了成员国法，但各国的立法和实践仍存在不少差异和冲突。然而，盘古论今，个人资料保护当唯欧洲尤其是欧盟的现行立法和实践是瞻。作为资料保护的发源地和创新中心，它们的经验对我国的借鉴价值不言自明。
资料隐私亦非纯粹的国内问题，它关涉资料的跨境流动，且具有与生俱来的国际性。为扫清资料在欧盟内部流动的障碍，保护跨境转移中的个人资料，欧盟为成员国划定了资料保护水平的底线，并禁止和限制向不具备适当资料保护水平的第三国转移资料。即使两国的个人资料保护水平相当，涉外资料处理中与资料保护关系的法律适用问题也不可回避。此外，资料隐私的跨境法律保护尤需双边、区域和国际性的互助与合作。
如今，我国也面临着西方发达国家曾经和正在经历的个人资料数字化及其招致的种种社会问题。鉴于我国隐私保护传统的缺失，已有立法和经验的不足，尤其是考虑到资料隐私对民主政治、经济发展与和谐社会的重要性，我们应立足我国的国情和需要，考察个人资料法律保护的历史和现状，取长补短，并坚持立法先行、执行机制并重，构建全面、高效的资料隐私法律保护体制。
关键词：个人资料、数字化、资料处理、资料隐私、跨境资料转移

作者简介

孔令杰，1980年9月生，山东省巨野县人。2002年获西南财经大学文学学士学位；2005年和2008年分别获武汉大学法学硕士、法学博士学位。2003—2004年南京大学、美国霍普金斯大学中美文化研究中心硕士项目；2006年～ 法国巴黎十一大法学博士研究生。现为武汉大学国际问题研究院讲师。曾在Chinese Journal of International Law、《中国国际私法与比较法年刊》、《时代法学》等国内外期刊上发表论文和译文数篇。

内页插图

目录

导言——谁动了你的个人资料
第一章 个人资料的数字化与资料隐私
第一节 个人资料的数字化与资料隐私问题的产生
一、面对面的信息传递至数字化的信息流转
二、公共领域与个人资料的管理价值
三、私人行业与个人资料的商业价值
四、互联网与个人资料
第二节 个人资料的数字化与资料隐私的本质
一、《一九八四》与资料隐私
二、《审判》与资料隐私
三、信息流转上的力量失衡与个人参控的缺失
第三节个人资料的数字化流转与资料隐私风险
一、微观动态视角下的信息流转过程
二、资料收集
三、资料处理
四、资料散播
五、以资料为依据作出对个人产生影响的决定
第二章 隐私权理论的演进与资料隐私的法理探讨
第一节 传统隐私权理论与资料隐私
一、模糊变幻的隐私权理论
二、独处权说
三、有限地接近自我说
四、个人信息控制权理论
第二节 财产法与合同法视野下的资料隐私
一、个人资料财产化理论的产生与发展
二、个人资料的商品化与资料交易的勃兴
三、个人资料财产权的归属
四、资料交易的候补性合同规则
五、个人资料财产化理论的缺陷
第三节 个人信息自决权理论与资料隐私的社会性
一、人格权与隐私权
二、个人信息自决权
三、资料隐私的社会性
第三章 美欧资料隐私的法律保护体制
第一节 美国信息隐私法的发展历程
一、隐私理念的萌芽与隐私权的确立
二、个人信息隐私问题的产生与早期联邦立法
三、特定私人行业中的个人信息隐私联邦立法
第二节 欧洲资料保护立法的发展历程
一、资料保护问题的产生与欧洲诸国的早期立法
二、早期的欧洲资料保护统一立法活动
三、欧盟《资料保护指令》与欧洲各国资料保护法的统一
第三节 美欧资料隐私法律保护体制的不足与完善
一、美国分散的信息隐私法及其执行机制
二、美国的市场调节与行业自治机制
三、欧洲资料保护体制面临的挑战
四、政府、市场、科技与资料隐私保护
第四章 资料隐私保护法中的几个重点问题
第一节 资料隐私的性质、目的与地位
一、资料隐私在欧盟法上的性质、目的与地位
二、资料隐私在国内法中的地位
三、资料隐私的性质与目的
四、资料保护的性质、目的与地位的影响
第二节 非自然人资料的法律保护
一、国际和国内立法考察
二、自然人资料法律保护的思辨
三、资料保护法不宜全面保护非自然人的资料
第三节 非敏感个人资料的处理依据
一、资料处理的法律依据与欧盟法
二、资料当事人明确表示同意
三、资料处理为保护公共利益所必需
四、资料当事人同控制者和第三人之间的利益权衡
第四节 敏感个人资料的法律保护
一、敏感资料的特殊地位在资料保护法上的确立
二、敏感资料的内涵和认定
三、禁止处理敏感资料的原则及其例外情形
第五节 个人的资料权利
一、资料查阅权
二、资料的更正、删除与封存权
三、资料处理的反对权
四、反对以直接营销为目的处理资料
五、免受完全自动化决定的约束权
第六节 资料保护机构与个人资料的法律保护
一、资料保护机构——个人资料的卫兵
二、资料保护法与资料保护机构的历史和现状
三、资料保护机构的性质、地位、设立与运作
四、资料保护机构的职权与责任
五、由个人资料的卫兵至资料保护的调控者
第七节 资料处理的通报和预先审查制度
一、资料处理通报制度
二、预先审查制度
三、内部资料保护专员制度
第五章 跨境资料转移与资料隐私的法律保护
第一节 跨境资料流动与资料保护
一、跨境资料流动与资料保护的法律框架
二、适当资料保护制度与跨境资料转移
三、跨境资料转移中资料保护的前进之路
四、中国与资料保护和跨境资料流动
第二节 资料保护法的适用范围与涉外资料隐私保护的法律适
一、资料保护法适用范围规则的立法历程
二、资料保护指令有关资料保护法适用范围规则的内涵探究
三、资料保护指令有关资料保护法适用范围规则之评析
四、涉外资料处理中资料隐私保护问题的法律适用
第三节 资料隐私的跨境法律保护
一、跨境资料处理与资料隐私保护
二、资料隐私跨境保护互助与合作的法律框架
三、加强各国在资料隐私跨境法律保护上的互助与合作
尾声——请关注您的个人资料
附录一：外国人译名对照
附录二：专用词中英文对照
附录三：案例索引
附录四：域外资料隐私立法情况列表
附录五：欧盟《资料保护指令》中英对照
参考文献

精彩书摘

第一章 个人资料的数字化与资料隐私
在信息技术的推动下，个人资料的记录、保存、使用和传递逐步走向数字化。信息处理技术提高了个人资料的管理价值和商业价值，这诱使公私机构处理更多、更细致、更全面的个人资料。实质上，个人资料及其流转的数字化是人类社会政治、经济和文化全面发展的必然结果，它增进了个人、公私机构和社会的福祉，但同时非法资料处理活动也对个人的自由、基本权利和正当权益构成潜在的威胁，甚至造成现实的侵害。作为本书的引题，本章将由表及里地阐释个人资料的数字化，探明资料保护问题产生的内在原因，明确资料隐私的本质及其属性和价值。
第一节 个人资料的数字化与资料隐私问题的产生
每个人在其一生中都填写了无数的表格，表格记录了形形色色的问题。人人身上都发出上百条线，加起来就有成千上万条之多。若它们突然变成可视的，整个天空将被笼罩在“蜘蛛网”下。若它们物化成橡胶，公交车、有轨电车，甚至连人们都无法动弹。风也变得无力，无法吹起破报纸和秋天的枯叶。它们是不可视的，也没有物化，但每个人都时不时地意识到它们的存在……每个人始终都无法看清他自身发出的无形线条，自然也就对控制线条者心怀敬畏。
——索忍尼辛（Alexander Solzhenitsyn）也许，我们尚不可断言索忍尼辛所描述的时代已经到来，或者将要到来。但如今，个人资料确实已经成为人们在社会中生存、生活、交往和发展的标示，个人资料和资料库的运用也渗透到社会的各个角落。实际上，千百年前，记录个人资料的活动就已经存在了，但为何直到20世纪60年代，资料保护才成为备受西方发达国家关注的个人和社会问题呢？可以说，认清资料保护问题产生的原因，是界定资料隐私的本质、属性和价值，构建合理、适当、高效的个人资料法律保护体制的前提。
正如工人们将阶级压迫归咎于工业革命创造的巨型机器一样，早期人们也将个人资料的滥用归因于计算机及政府机关创制的个人资料库。乍看来，科技，尤其是个人信息处理技术，是个人资料为政府和企业肆意滥用的罪魁祸首。毋庸置疑，没有计算机，政府机构何以创建个人资料库，缺乏信息处理技术，公司又如何滥用大量的个人信息呢？如果进一步看，日臻完备的信息处理技术革新了个人资料的收集、保存、加工、使用和流转方式，导致了个人资料的数字化。数字化的个人资料所具有的管理功用和商业价值与日俱增，这是促使公私机构近乎疯狂地收集、使用和散播个人资料的内在经济诱因。透过个人资料审视资料处理所涉及的主体及其之间的法律关系，我们不难发现个人与公私机构在收集哪些资料、如何使用资料、资料准确性等方面都可能存在利益冲突。如若透过资料处理关系进一步打量它所牵涉的个人与公司机构之间在现实中的管理和业务关系，我们还可以看出，个人资料的数字化满足了日益机制化、非人性化、间接性的决策机制的需要，也进一步扩大了个人与政府和企业之间原本的权力悬殊。政府和企业操控了个人资料及资料流转的整个过程，个人对资料丧失了必要的控制，对资料处理缺乏适当的参与。因此，保护个人资料归根到底就旨在平衡个人同公私机构之间在资料控制上的力量分配不均及其在资料使用上的利益冲突，维护个人的自由、自主、自治和自我发展的天赋权利。一言敝之，科技并非资料保护问题产生的始作俑者，人类社会政治、经济和科技的全面发展才是资料保护问题产生的内在推动力。
一、面对面的信息传递至数字化的信息流转纵观人类的发展史，个人资料的记录、保存、使用和流转大致经历了三个阶段：农业社会中面对面的直接信息传递、工业社会中纸面的资料转移、信息社会中数字化的资料流转。在工业革命前的农业时代，乡土社会在地方性的限制下成了生于斯、死于斯的社会。常态的生活是终老是乡。人们大多生活在阡陌交通的乡村中，人和人的关系也别具特色，每个孩子都是在人家的眼中看着长大的，在孩子的眼里，周围的人也是从小就看惯了的。在这样一个“熟悉的”、没有陌生人的乡土社会中，人与人之间主要通过当面的接触直接传递信息。人们“眉目传情、指石相证”，不但文字是多余的，连语言都并非传达情意的唯一象征体系。在生产和生活中，大家可以选择自己的交往对象，可以通过语言、行动和文字传递自己的想法、感受和喜好。通过日常交往，人们知晓对方的身份信息，如尊称为何、年龄几何、家住何处等。通过长期的打交道，人们可深入了解对方的其他信息，如性格如何、有何喜好、品行怎样等。这种原始的信息传递远不如电话和网络便捷，但它很少出现偏差，即便出现偏差，人们也能够在随后的交往中及时纠正不准确的信息。个人信息的主要功能在于维持人与人之间的日常交往，基本不具有管理和商业价值。除当面的信息传递外，闲聊和转达等也间接地传递信息，但个人对信息仍有很强的控制力。
作为社会化的动物，人们自愿并乐意同他人分享个人信息。其实，信息共享不仅符合个人自身的经济利益，它往往不取决于个人意愿，而是人们在社会中共同生活的副产品。换言之，生活在社会中，个人不得不同他人交往，在交往中难免会在对方的大脑里留下信息记忆。总体而言，当面的直接信息传递呈现如下特点：（1）从信息数量和流转方式上看，由于交往范围有限，个人资料的数量和种类也有限，且仅在亲朋好友和左邻右舍的记忆中留存、修改、更新和遗忘；（2）从个人对资料和信息流转过程的参控上看，人们能够参与到信息流转的整个过程中，而且对资料和信息传递具有很强的控制力；（3）从功能来看，个人资料主要用于维持人们之间的日常交往关系，基本不具有管理和商业用途。
除当面的信息传递外，人们还通过符号和文字记录个人信息，个人信息记录活动也逐步由分散走向系统化。早期，中国的宗族体系与西方的宗教制度分别通过家谱和教会记录登记有关个人出生、婚姻、死亡等基本信息。随着国家的兴起和中央集权的强化，赋税和人口管理制度对家庭和个人信息的依赖程度不断攀升，如中国古代的人头税、赋税和株连等。在英国，征服者威廉（William the Conqueror）成为英格兰皇威廉一世后，为加强政府管理，他在1085年下令盘查英格兰的人口和土地分配情况，核实谁拥有什么，价值多少，需向国家纳多少赋税，应承担多少兵役，并于1087年完成了《世界末日书》（The Doomesday Book），该书也是西方现存最早、最完整、最著名的个人信息公共记录。
自19世纪中叶，西方发达国家率先掀起工业革命。工业社会中，人们由农村向城市大批迁移。在城市里，人们大多成了陌生人，就连邻里之间也不像在乡村中那般知彼知己。随着电话等通信技术的普及，非当面的信息传递兴起。为管理和执行繁重的公共事务，政府机关通过人口普查、信息登记和审批等方式越来越多地记录、保存和使用越来越细致的个人资料。为更有效地推广产品和服务，企业也开始发掘个人资料的商业价值。但是，相对于信息时代中的个人信息数字化流转，当时的个人信息传递仍具有如下特点：（1）个人资料主要通过纸张等物质性的媒介保存和散播，资料的数量和流转范围依然有限；（2）政府和企业主要在同个人间的管理和业务关系中直接收集和使用个人资料，人们仍知晓哪些机构为何收集以及如何使用资料；（3）人们仍能够参与到信息流转过程中，对自己的资料具有较强的控制力；（4）个人资料的基本功能仍在于维持和促进个人同政府和企业间的管理和业务关系。
20世纪中叶以来，随着计算机和通信等信息技术的飞速发展，人类逐步迈入信息社会。信息社会中，计算机等信息技术使得公私机构能够廉价、快速、高效地收集、保存、使用和散播大量的个人资料。政府和企业大量收集个人资料，设立众多个人资料库，创建有关个人各方面情况的电子档案，并以之为据规划和管理同个人间的业务。随着资料处理的专业化，资料持有人与资料当事人之间往往并不存在直接的交往或交易关系，个人与资料收集者、处理者和使用者之间的关系淡化。除维持个人同公私机构间的直接交往或交易关系外，个人资料还被用于其他目的。例如，政府部门把用于车辆管理的驾驶员和车辆信息提供给保险公司、银行、汽车生产和销售商等，供其规划和推广业务。个人同公私机构之间的信息流转由当面的信息传递经纸面 的资料转移发展成间接的个人资料数字化流转，该转变对个人和社会都产生了广泛而深刻的影响。

前言/序言

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