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内容简介

　　医疗刑法的核心在于，就医疗过程中的行为对人的生命、身体、健康的介入和影响，进行刑法上的恰当评价。全书分为导论、本论和余论三个部分。一部分导论阐述了《医疗刑法研究》研究的实在基础，它以医疗行为的刑法规制的必要性和谦抑性为理论前提，整理了关于医疗问题的刑事立法和刑事司法的状况。第二部分本论剖析了《医疗刑法研究》研究的本体内容，它探讨了医疗犯罪的成立、医疗行为的正当化根据医疗犯罪的刑事责任分配与刑罚配置。第三部分余论展望了医疗刑法这一研究课题的未来趋势，指出刑法应当积极介入尖端医疗的各个领域，此乃医疗刑法发展的基本动向。

作者简介

　　杨丹，女，1978年生，贵州人，暨南大学讲师，中国人民大学法学学士（2000年）、刑法学硕士（2003年）、刑法学博士（2009年）。出版译著《刑罚、责任与正义》一部，在《法学家》、《中国刑事法杂志》等期刊独立发表学术论文十余篇。

内页插图

目录

第一部分 导论
第一章 医疗和刑法3
第一节 医疗和法律3
一、医疗的界定4
二、医疗的法律调整6
第二节 医疗行为的类型和刑法规制9
一、医疗行为的类型9
二、医疗行为的刑法规制10
第三节 医疗刑法的研究状况12
一、大陆法系的医疗刑法研究13
二、英美法系的医疗刑法研究16
三、我国医疗刑法研究的展开17
第四节 研究范畴的界定19
一、医疗犯罪19
二、研究重点20
本章小结21

第二章 医疗问题的刑事立法22
第一节 大陆法系23
一、德国23
二、日本24
第二节 英美法系25
一、美国26
二、英国27
第三节 我国29
一、香港地区29
二、澳门地区30
三、台湾地区32
四、大陆33
本章小结35

第三章 医疗案件的刑事审判37
第一节 大陆法系37
一、德国37
二、意大利38
三、日本40
第二节 英美法系45
一、美国45
二、英国49
第三节 我国52
一、台湾地区52
二、大陆54
本章小结78

第二部分 本论
第四章 医疗作为义务与不作为犯罪81
第一节 紧急救治义务与不作为犯罪82
一、紧急救治义务82
二、紧急救治义务的不作为的法律性质85
第二节 诊疗义务与不作为犯罪90
一、诊疗义务90
二、不履行诊疗义务的典型样态及其法律性质92
第三节 转诊义务与不作为犯罪98
一、转诊义务98
二、转诊义务的不作为的法律性质99
第四节 保密义务与不作为犯罪100
一、保密义务100
二、保密义务的不作为的法律性质101
第五节 报告义务与不作为犯罪102
一、报告义务102
二、报告义务的不作为的法律性质102
第六节 说明义务与不作为犯罪103
一、说明义务104
二、说明义务的不作为的法律性质107
本章小结110

第五章 医疗注意义务与医疗过失112
第一节 过失理论与医疗113
一、旧过失论与医疗113
二、新过失论与医疗114
三、新新过失论与医疗115
第二节 注意义务的基本问题116
一、注意义务的违反和过失的认定116
二、注意义务的内容118
三、注意义务的根据119
第三节 医疗过失的认定121
一、认定医疗注意义务的一般标准121
二、认定医疗注意义务的具体问题126
第四节 医疗过失的裁断133
一、基本原理133
二、根据医学观点作出事实认定135
三、根据法律观点作出过失裁断135
本章小结138

第六章 医疗损害的因果关系与客观归责140
第一节 医疗损害结果141
一、“严重损害就诊人身体健康”的不同理解141
二、本书的观点142
第二节 医疗因果关系的查明146
一、医疗中的因果关系147
二、刑法上的因果关系与客观归责148
三、医疗因果关系的特殊问题：医疗损害中不宜引入
疫学因果关系理论150
第三节 损害结果的客观归责156
一、制造不被容许的风险156
二、实现了未被容许的风险158
三、行为处于构成要件的效力范围164
本章小结165

第七章 医疗行为的正当化167
第一节 阻却医疗行为违法性的根据167
一、学说的诸象167
二、“自我决定”与“知情同意”法则173
第二节 患者同意的成立要件180
一、同意的主体180
二、同意的内容184
三、同意的方式191
四、同意的时间192
五、同意的自愿性193
第三节 欠缺患者同意的医疗行为195
一、无须患者同意的强制医疗195
二、无法获得患者同意的紧急医疗197
三、专断医疗201
第四节 “知情同意”的实态——评“肖志军拒签事件”209
一、事件概要210
二、问题聚焦及理论争议211

第三部分 余论
第十章 尖端医疗与医疗刑法的未来发展271
第一节 人工生殖272
一、人工生殖的概念272
二、各国人工生殖的立法状况272
三、人工生殖的相关犯罪274
四、我国人工生殖犯罪的立法动向278
第二节 性别选择280
一、性别选择及其危害280
二、各国性别比的失衡状况及相关立法281
三、我国的立法状况和非法性别鉴定入罪化的争论283
第三节 变性手术285
一、各国变性手术的立法状况286
二、我国变性手术的实践及立法状况287
第四节 器官移植288
一、各国器官移植的立法状况289
二、器官移植的罪与非罪290
三、我国《人体器官移植条例》与刑法的衔接292
本章小结298
代结语——我国医疗犯罪的立法完善299
一、改进已有医疗犯罪的罪刑规范299
二、填补刑法在尖端医疗领域的空白305
案例索引309
参考文献314
后记

精彩书摘

　　一、医疗的界定
　　我国的医疗法律法规没有明确规定“医疗”的概念。医学上通常认为，医疗活动是旨在保护和加强人体健康、预防和治疗疾病的实践活动。①这是一种传统的界定，它将医疗活动局限于以治疗为目的的范围。有刑法学者在研究正当行为时，将医疗行为界定为：“医务工作者出于正当目的，经就诊人或其监护人、亲属、关系人同意，对其进行身体健康检查、疾病治疗或进行计划生育手术的行为”②。该定义的主要不足之处在于，没有全面列举医疗行为的具体形式，未将卫生防疫、医学美容等医疗行为包括在内。还有学者认为，医疗行为是指对疾病的预防、诊断、治疗、护理和对身体之矫正、助产、堕胎等以医学知识和医学技术为行为的准则，直接作用于人体，导致人体的行为和／或功能发生一定变化或回复的医学行为的总称。③
　　日本学者大谷实分别从医学和行政的角度，对医疗行为进行了分类。医学上的“医疗行为”应当具备“医学的适应性”和“医疗技术的正当性”两个要素。所谓“医学的适应性”，是指医疗技术具有被允许的性质，即治疗的方法和手段在专业上得到了承认。在此意义上，传统的医疗形态包括了治疗、减轻、预防疾病，矫正畸形，助产和医学上的堕胎，以诊疗为目的的医学实验，以及以促进医疗技术进步为目的的医疗实验；所谓“医疗技术的正当性”，是指医疗行为在医学上是正确的，按照获得承认的医疗技术的标准来实施。在判断某一行为是否属于医疗行为时，需要考虑以上两个要素，对医疗行为的有效性和有害性进行利益衡量，当有效性超过有害性、具有客观治愈效果时，医疗行为就是正当的。

前言/序言

　　伴随着医疗制度的复杂化，发生错误的机会也在增加。要解决的话，需要医务人员、医疗机构、医疗服务购买人（保险人）、医疗消费者、法律家、决策者等等的共同努力。
　　——摘自《人都会犯错》
　　（To Error is Human Being）①
　　“医疗纠纷是全世界的问题”②。医疗关乎民众的生命与健康，以预防疾病、促进健康、解除痛苦、延长生命为追求目标；法律关注整个社会的公平、正义与秩序，以确立权利、保障自由、定分止争、维持秩序为主要目的。医疗与法律，分属于自然科学和社会科学，皆是具有高度专业性的领域。如何使医疗和法律有机结合，将医疗更有效地纳入法律调整的范围，让法律更好地规范和促进医疗，实乃各国面临的重大课题。

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